Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin Türkiye’deki Uygulanmasına İlişkin Hukuki Mütalaa

25 Ekim 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin Türkiye’deki uygulanmasına ilişkin MELBOURNE AİLE MAHKEMESİNE SUNULAN HUKUKİ MÜTALAA

 

1. İLGİLİ MEVZUAT

 

1. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m. 90 f/5:

 

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.  Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle:  7/5/2004-5170/7  md.) Usulüne  göre  yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

 

2. 25 Ekim 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi

 

1. m.3:

“Bir çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi:

1. a) Çocuğun, yer değiştirmesinden veya geri dönmemesinden hemen önce mutat ikametgâhının bulunduğu Devlet kanunu Tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma,  tek başına veya müştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana geldiği taktirde; ve
2. b) Bu hak, yer değiştirme veya geri dönmeme anında tek başına veya müştereken fiili biçimde kullanılmakta veya bu olaylar meydana gelmese kullanılacak idi ise,

Kanuna aykırı addedilir. 

(a)  da sözkonusu edilen koruma hakkı,  özellikle,  kanuni bir yetkiden,  idarî karardan veya bu Devletin kanuna göre yürürlükte olan bir anlaşmadan doğabilir.”

1. m.4:

“Sözleşme, koruma veya ziyaret haklarının ihlalinden hemen önce, mutat ikametgâhı Taraf Devletlerden birinde bulunan çocuklara uygulanır. Sözleşmenin uygulanması çocuk 16 yaşına geldiğinde sona erer.”

1. m.5:

“İşbu sözleşme çerçevesinde:

1. a) ‘Koruma Hakkı’ çocuğun şahsının bakım hakkını ve özellikle ikamet yerinin tespiti hakkını ihtiva eder.
2. b) ‘Ziyaret Hakkı’ çocuğun, sınırlı bir süre için, mutat ikametgâhından başka bir yere götürülmesi hakkını ihtiva eder.”
3. m.7:

“Merkezî makamların, aralarında işbirliği yapmaları ve çocukların acilen geri dönmesini sağlamak ve işbu sözleşmenin diğer amaçlarını gerçekleştirmek üzere Devletlerinin yetkili makamları arasında işbirliğini teşvik etmeleri gerekmektedir. Özellikle, gerek doğrudan doğruya, gerek, aracıların yardımıyla;

1. a) Kanuna aykırı biçimde yeri değiştirilen veya alıkonan bir çocuğun bulunması;
2. b) Çocuk için yeni tehlikelerin veya ilgili tarafların uğrayabilecekleri zararların önlemesini, geçici önlemler alarak veya aldırarak sağlamak;
3. c) Çocuğun isteyerek iadesini veya dostane bir çözümü kolaylaştırmak;
4. d) Faydalı görülür ise, çocuğun sosyal durumuna ilişkin bilgilerin teatisi;
5. e) Devletlerinin, Sözleşmenin uygulanmasına ait hakları konusunda genel bilgiler temini;
6. f) Çocuğun geri dönmesi ve gerektiğinde, ziyaret hakkının tesisi ile fiilen kullanılması yolunda, adlî ve idarî dava açılması veya bunun teşviki;
7. g) Gerekirse, bir avukatın katılması dâhil,  adlî ve hukukî yardım sağlamak veya bunu kolaylaştırmak; 
8. h) İdarî alanda, gerekli ve uygun ise, çocuğun tehlikesizce dönüşünü sağlamak,
9. i) Sözleşmenin işleyişi karşılıklı olarak birbirlerini bilgilendirmek ve uygulanmasında muhtemelen karşılaşılacak engellerin olanaklar ölçüsünde kaldırılması; için uygun tüm önlemleri almaları gerekmektedir.”
10. m. 12:

“Bir çocuğun,  3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yeri değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu Taraf Devletin adlî veya idarî makamına müracaat anında,  yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri dönmesini emreder. 

Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık sürenin sona ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa,   adlî veya idarî makam, keza çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni çevresine intibak ettiği tespit edilmesin.

Talepte bulunulan devletin adlî veya idarî makamı, çocuğun başka bir Devlete götürüldüğüne inanıyor ise, davayı askıya alabilir veya çocuğun geri dönmesi talebini reddebilir.”

1. m. 13:

Yukarıdaki madde hükümlerine rağmen, talepte bulunulan Devletin adlî veya idarî makamı, geri dönmeye itiraz eden kişi, kurum veya örgüt:

1. a) Çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunu veya,
2. b) Geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde, müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk olduğunu tesbit ederse, çocuğun geri dönmesini emretmek zorunda değildir.

Adlî veya idarî makam keza çocuğun, geri dönmek istemediğini ve görüşünün gözönünde bulundurulmasının uygun bir yaşa ve olgunluğa erişmiş bulunduğunu gözlerse, geri dönmesini emretmeyi reddebilir.  Bu maddede yer alan şartların değerlendirilmesinde, adlî veya idarî makamları, çocuğun sosyal durumuna ilişkin bilgileri, merkezî makam veya çocuğun mutat ikametgâhı devletinin diğer herhangi bir yetkili makamı tarafından sağlanan bilgileri gözönünde bulundurması gereklidir.”

1. m. 14:

“Talepte bulunulan Devletin adlî veya idarî makamı,3. madde çerçevesinde kanuna aykırı bir yer değiştirme veya geri dönmeme halinin mevcudiyetini belirlemek amacıyla,  çocuğun mutat ikametgâhı Devletindeki hukuku ve tanınmış veya tanınmamış kararları, bu hukukun kanıtını veya ayrıca uygulanabilir yabancı kararların tanınmasına ilişkin belirli usulleri doğrudan doğruya gözönünde bulundurabilir.”

1. m.15:

“Taraf bir Devletin adlî veya idarî makamları,  çocuğun dönmesini emretmeden önce, müracaatçı tarafından yer değiştirme veya geri dönmemenin, sözleşmenin 3. maddesi çerçevesinde kanuna aykırılığını tespit eden, çocuğun mutat ikametgâhı makamlarından muta bir kararın veya belgenin istihsalinin, söz konusu karar veya belgenin bu Devlette sağlanmasının mümkün olacağı ölçüsünde,   isteyebilirler. Taraf Devletlerin merkezî makamları, böyle bir karar veya belgenin sağlanması için müracaat sahibine olanaklar ölçüsünde yardım ederler.”  

ı. m. 16:

“Bir çocuğun 3. madde çerçevesinde,  kanuna aykırı olarak yer değiştirdiği veya geri dönmediğinden haberdar edilmesini müteakip, çocuğun götürüldüğü veya alıkonulduğu Taraf Devletin adlî veya idarî makamları, çocuğun geri dönmesi konusunda işbu sözleşmedeki şartların bir araya gelmediği tespit edilinceye kadar veya sözleşme uyarınca bir talepte bulunulmadan makul bir süre geçinceye kadar,  koruma hakkının esasına ilişkin karar veremezler.”

 

3. 4461 Sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun

 

1. m.1:

“Hükümetimiz adına 21.1.1998 tarihinde imzalanan “Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşme”nin, 26ncı maddesinin 3 üncü paragrafına “Türkiye Cumhuriyeti, mahkeme masraflarından veya kanunî danışman ve müşavirlerin katılımından doğan masraflar ile çocuğun iadesi doğan masrafları üstlenmemektedir” şeklinde çekince konularak onaylanması uygun bulunmuştur.

1. m.2:

“Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.”

 

4. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu

 

1. m. 19:

“V. Yerleşim yeri

1. Tanım

Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir.

Bir kimsenin aynı zamanda birden çok yerleşim yeri olamaz.

Bu kural ticari ve sınai kuruluşlar hakkında uygulanmaz.”

1. m. 21:

“3. Yasal yerleşim yeri

Velayet altında bulunan çocuğun yerleşim yeri, ana ve babasının; ana ve babanın ortak yerleşim yeri yoksa, çocuğun kendisine bırakıldığı ana veya babanın yerleşim yeridir. Diğer hallerde çocuğun oturma yeri, onun yerleşim yeri sayılır.

Vesayet altındaki kişilerin yerleşim yeri, bağlı oldukları vesayet makamının bulunduğu yerdir.”

1. m. 335:

“A. Genel olarak

1. Koşullar

Ergin olmayan çocuk,  ana ve babasının velâyeti altındadır.  Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz.

Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar.”

1. m. 336:

“II. Ana ve baba evli ise

Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.

Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir.

Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.”

1. m. 339:

“B. Velayetin kapsamı

1. Genel olarak

Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygularlar.

Çocuk, ana ve babasının sözünü dinlemekle yükümlüdür.

Ana ve baba, olgunluğu ölçüsünde çocuğa hayatını düzenleme olanağı tanırlar; önemli konularda olabildiğince onun düşüncesini göz önünde tutarlar.

Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terkedemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan ayrılamaz.

Çocuğun adını ana ve babası koyar.”

1. m. 342:

“IV. Çocuğun temsil edilmesi

Ana ve baba, velayetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcileridirler.

İyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler.

Vesayet makamlarının iznine bağlı hususlar dışında kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velayetteki temsilde de uygulanır.”

 

5. 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
6. m. 50/1:

“Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye’de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.”

 

6. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu
7. m. 234:

“Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması

Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dâhil kan hısmının, onaltı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması halinde, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Fiil cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz oniki yaşını bitirmemiş ise ceza bir katı oranında artırılır.

Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine, üç aydan bir yıla

kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

 

7. 5717 Sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun
8. m.4:

“(1) Sözleşmenin öngördüğü yükümlülükler Merkezî Makam tarafından, mahallî Cumhuriyet başsavcılıkları aracılığı ile yerine getirilir.

(2) Merkezî Makam, başvuruda bulunan adına çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulmasını sağlamak amacıyla idarî ve adlî işlemleri yapmaya yetkilidir.”

1. m.5:

“Merkezî Makam, mahallî Cumhuriyet başsavcılığı aracılığı ile;

1. a) Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulma hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasını müteakip çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirleri alır.
2. b) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminen gerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlar.
3. c) Çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözümün bulunması mümkün değilse, çocuğun iade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkının kullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açar.”

c.m.6:

“(1) Bu Kanunun uygulanmasından doğan dava ve işlerde görevli mahkeme aile mahkemesidir. Aile mahkemesi bulunmayan yerlerde bu Kanun kapsamına giren dava ve işlerde 9/1/2003 tarihli ve 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrası hükümleri uygulanır.

(2) İade veya şahsî ilişki kurulması hakkında başvuru yapıldığı sırada çocuğun halen oturduğu veya 10 uncu maddeye göre koruma altına alındığı yer mahkemeleri yetkilidir.”

d.m.8:

“Mahkeme, bu Kanunun uygulanmasından doğan dava ve işlerde esasa girmeden önce, çocuğun iadesini uzmanlardan da yararlanarak  sulh yoluyla teşvik eder. Sulh sağlanamadığı takdirde yargılamaya devam olunarak esas hakkında karar verilir.”

e.m.12:

“Çocuğun iadesine dair bir karar verilmiş ise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkin karar verilmez. Ancak, çocuğun iadesi talebinin reddine karar verilmesi halinde, velâyet hakkına dair bir karar verilebilir.”

f.m.13:

“Çocuğun iadesi başvurusunun yapılmasından sonra verilmiş bir velâyet kararı, bu Kanun hükümleri çerçevesinde çocuğun iadesi talebinin reddine gerekçe oluşturmaz.”

g.m.14:

“ Görülmekte olan bir iade davası sırasında velâyet davası da açılmış ise velâyete ilişkin dava bekletilir.”

h.m.15:

“İade davası ile velâyet davası birleştirilmiş ise birleştirilen davalar tefrik edilerek öncelikle iade davası görülüp sonuçlandırılır.”

 

 

 

1. MÜTAALAMIZ

 

TÜRK HUKUKUNDAKİ UYGULAMA

 

1. Türkiye de Sözleşme’nin uygulanabilirliği için pozitif hukukunda ve uygulamasında bazı düzenlemeler öngörmüş olup, 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun’un6 kabulü, bu noktada atılan en önemli adımdır. 5717 sayılı Kanun öncesinde Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin uygulanmasına ilişkin 01/01/2006 tarihli ve 65 sayılı Genelge kapsamında yürütülen uygulama, böylece daha sağlam bir yasal çerçeveye kavuşmuştur. Ayrıca 65 sayılı genelge, 5717 sayılı Kanun’un hükümleriyle uyum sağlaması açısından 16/11/2011 tarihli ve 65/2 sayılı genelge ile güncellenmiştir.

 

2. Türkiye, Sözleşme’nin 6. maddesi ve 5717 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca, Sözleşme’de öngörülen yükümlülükleri yerine getirmek üzere, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünü merkezi makam olarak tayin etmiş olup, merkezi makam bu görevini mahallî Cumhuriyet Başsavcılıkları aracılığıyla yerine getirmektedir.

 

Sözleşme’nin Türkiye uygulaması açısından, iade talebinde bulunan kişi, kurum veya kuruluş adına tüm yasal işlemler, Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından yürütülmekte olup35, çocuğun iadesi dâvalarında görevli mahkeme 5717 sayılı Kanunun 6. maddesi uyarınca, özel görevli aile mahkemeleri, aile mahkemesi bulunmayan yerlerde ise asliye hukuk mahkemeleri olup, yetki ise çocuğun bulunduğu tespit edilen yer mahkemesindedir.

 

3. 5717 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca, Türk merkezi makamının Sözleşme kapsamında çocuğun iadesi veya şahsî ilişki kurulma hakkının kullanılması konusunda bir başvurunun yapılmasını müteakip çocuğun bulunduğu yerin tespiti ile menfaatlerinin korunması için kolluk ve diğer yetkili makamları görevlendirmek de dahil olmak üzere gerekli bütün tedbirleri alma, çocuğun, kendisini kaçırmış olan kişinin rızası ile iadesi veya taraflar arasında sulh yoluyla bir çözüme ulaşılmasını teminen gerekli bütün tedbirlerin alınmasını sağlama ve bunun mümkün olmaması halinde, çocuğun iade edilip edilmeyeceği veya şahsî ilişki hakkının kullanılması konusunda bir karar verilmek üzere yetkili mahkemeye dava açma görevi bulunmakta olup, bu görev yukarıda belirtildiği üzere mahalli Cumhuriyet Başsavcılıkları vasıtasıyla yerine getirilmektedir.

 

4. Türk hukuk sisteminde Lahey Sözlemesi’ne istinaden taraflar arasında sulh sözleşmesi yapılması mümkündür. Çocuk kaçırma(iade) davası açıldığında, 5717 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre, mahkeme tarafları önce sulhe teşvik etmek zorundadır.

 

Türkiye’de, Lahey Sözleşmesi kapsamında çocukların ivedi olarak iadesinin sağlanması hususunda yeterli önlemleri almadaki ve iadeye ilişkin kararların yerine getirilmesindeki eksiklikler nedeniyle, birçok defa 8. madde ihlalinden sorumlu bulunmuştur. “Sophia Guðrún Hansen – Türkiye” kararı, annenin ziyaret hakkına ilişkin mahkeme kararlarının icrası hususunda yetkililerin aldığı tedbirlerin yetersizliği üzerine kuruludur. AİHM, hükümetin, başvurucunun çocuğunu ziyaret hakkının yerine getirilmesi hususunda Türk yetkili makamlarının makul olarak kendilerinden beklenilen her şeyi yaptıkları yönündeki iddialarına katılmamış ve dava ihlal kararıyla sonuçlanmıştır.

 

“Övüş – Türkiye” kararı da ziyaret hakkıyla ilgili olup, bu davada da, Türk yetkili makamlarının tedbir almadaki yetersizlikleri nedeniyle başvurucunun çocuklarını görmesinin imkansız hale geldiğini tespit eden AİHM, 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

 

“Eskinazi ve Chelouche – Türkiye” kararı ise Lahey Sözleşmesi kapsamında çocukların iadesi prosedürüne ilişkindir. Bu başvuruda, Fransız kökenli Türk anne ve kızı, Türk makamlarının çocuğun İsrail’e geri gönderilmesine yönelik kararını AİHM önüne taşımıştır. Annenin, babanın da rızasını alarak çocuğu ile birlikte tatil için Türkiye’ye geldiği ve ardından İsrail’e geri dönmediği olayla ilgili bu başvuru açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunmuş olup, Mahkemece, Lahey Sözleşmesi anlamında haksız şekilde kaçırıldığına kanaat getirilen çocuğun İsrail’e iade edilmesi kararının, yetkili mercilerin 8. madde kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal ettiği ve Türk makamlarının talebi reddetme konusunda maddi gerekçeye sahip olmadıkları şeklinde yorumlanamayacağı tespitinde bulunulmuştur.

 

5. 5717 sayılı Kanun’un 12 ilâ 15. maddelerinde belirtilen çocuğun iadesine dair bir karar verilmiş ise bu hükümde ayrıca velâyete ilişkin karar verilmeyeceğinin ancak, çocuğun iadesi talebinin reddine karar verilmesi halinde, velâyet hakkına dair bir karar verilebileceğinin, çocuğun iadesi başvurusunun yapılmasından sonra verilmiş bir velâyet kararının, bu Kanun hükümleri çerçevesinde çocuğun iadesi talebinin reddine gerekçe oluşturmayacağının, görülmekte olan bir iade davası sırasında velâyet davası da açılmış ise velâyete ilişkin davanın bekletileceği ve iade davası ile velâyet davası birleştirilmiş ise birleştirilen davalar tefrik edilerek öncelikle iade davasının sonuçlandırılacağının açıkça düzenleme altına alındığı görülmektedir.

 

 

1. ÖZEL HUKUK BAKIMINDAN İNCELEME

 

1. 25 Ekim 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi, 4461 Sayılı Kanun’un 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, mahkeme masraflarından veya kanunî danışman ve müşavirlerin katılımından doğan masraflar ile çocuğun iadesi doğan masrafları üstlenmemektedir” çekincesi ile kabul edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90/5 hükmü uyarınca usulüne uygun yürürlüğe giren uluslararası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunların anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği ifade edildiğinden 25 Ekim 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin 4461 Sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen çekince dışındaki hükümleri Türk hukuku bakımından kanun hükmünde bulunmaktadır.

 

2. 25 Ekim 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin 3. ve 4. maddeleri uyarınca, koruma veya ziyaret haklarının ihlalinden hemen önce, mutat ikametgâhı Taraf Devletlerden birinde bulunan çocuğun yer değiştirmesinin hukuka aykırı sayılması için; çocuğun, yer değiştirmesinden veya geri dönmemesinden hemen önce mutat ikametgâhının bulunduğu devlet kanunu tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma,  tek başına veya müştereken verilen koruma hakkının ihlali şeklinde meydana gelmesi gerekmektedir.

 

3. 25 Ekim 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin 3., 4. ve 5. maddeleri ikametgahtan bahsettiğinden Türk hukuku açısından ikametgahın tanımını yapmak icap etmektedir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 19. maddesinin 1. fıkrası yerleşim yeri (ikametgâh) kavramını, bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yer olarak tanımlamaktadır. Aynı kanunun 21. maddesi ise velayet altında olan çocukların yerleşim yeri, ana ve babasının; ana ve babanın ortak yerleşim yeri yoksa, çocuğun kendisine bırakıldığı ana veya babanın yerleşim yeri olduğu, sair hallerde ise çocuğun oturma yeri, onun yerleşim yeri sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

 

4. Bu açıklamalar ışığında mütalaamıza konu olayda çocuklar hakkında 25 Ekim 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin uygulanabilmesi için F.K. tarafından koruma ya da ziyaret hakkının ihlal edilmiş olması gerekmektedir. F.K.’nın Türk hukuku bakımından yerleşim yeri adresi Avustralya olduğu, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 19. maddesinin 1. fıkrası uyarınca tartışmasızdır. F.K. ile beraber gelen çocukların ise yine aynı kanunun 21. maddesi göz önüne alındığında yerleşim yerlerinin Avustralya olduğu görülecektir. Gerçekten de zikredilen maddede çocuğun yerleşim yerinin ana ve babanın yerleşim yeri olduğu, eğer ana ve babanın ortak yerleşim yeri bulunmuyorsa çocuğun kendisine bırakıldığı ana veya babasının yerleşim yerinin çocuğun da yerleşim yeri olduğu belirtildikten sonra diğer hallerde çocuğun oturma yerinin yerleşim yeri sayılacağı ifade edilmiştir.

 

5. Mütalaaya konu olay incelendiğinde tarafımıza sunulan bilgiler dairesinde tarafların ayrı yaşadıkları, F.K.’nın yerleşim yerinin Avustralya olduğu, çocukların velayeti hususunda verilmiş herhangi bir karar bulunmadığından, F.K. ile beraber yaşayan çocukların oturma adresleri F.K.’nın yerleşim yeri adresi olduğu göz önüne alındığında çocukların yerleşim yerinin de F.K.’nın yerleşim yeri olduğu tartışmasızdır.

 

6. Çocuğun yer değiştirmesinin hukuka aykırı sayılabilmesi için yer değiştirmesinden veya geri dönmemesinden hemen önce mutat ikametgâhının bulunduğu devlet kanunu tarafından, bir şahsa, müesseseye veya başka bir kuruma, tek başına veya müştereken verilen koruma hakkının ihlal edilmiş olması gerektiği ve fakat çocukların ikametgâhının F.K.’nın yerleşim yeri olduğu, bu münasebetle de hukuka aykırılık unsurunun oluşmadığı tarafımızca düşünülmektedir.

 

7. Yine tarafımıza verilen bilgiler dairesinde çocukların gidiş biletlerinin baba tarafından tek yönlü olarak alındığı bildirilmektedir. 25 Ekim 1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi’nin 13. maddesinde çocuğun şahsının bakımını üstlenmiş bulunan kişi, kurum veya örgütün, yer değiştirme veya alıkoyma döneminde koruma hakkını etkili şekilde yerine getirmediğini veya yer değiştirmeye veya alıkoymaya muvafakat etmiş olduğunu veya daha sonra kabul etmiş olduğunun belirlenmesi halinde geri dönme emri verilememektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere çocukların gidiş bileti geri dönüş bileti alınmadan yani tek yönlü bir şekilde baba tarafından satın alındığı, bu durumun da babanın çocukların gidişine muvafakat etmesi şeklinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

 

8. Ayrıca tarafımıza sunulmuş çocukların velayetine ilişkin herhangi bir belge ya da bilgi bulunmamaktadır. Avustralya mahkemeleri tarafından verilmiş ve yine Avustralya kanunları uyarınca kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye’de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlı bulunmaktadır. Dolayısıyla Türk Mahkemeleri tarafından tenfizine karar verilmeden velayete ilişkin hükümlerin Türkiye Cumhuriyeti’nde infaz edilmesi mümkün değildir.

 

 

 

1. CEZA HUKUKU BAKIMINDAN İNCELEME

 

1. Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesi çocuk kaçırma ve alıkoyma suçunu düzenlenmektedir. Suç, kendi isteğiyle evini terk eden bir çocuğun ailesine veya yetkili makamlara bilgi verilmeden yabancı bir kimse tarafından yanında tutulması ya da velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dâhil kan hısmının 16 yaşını bitirmemiş bir çocuğu velayet yetkisini elinde bulunduran kişinin rızası dışında kaçırması veya alıkoyması ile meydana gelir.

 

2. Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında suçun savcılık makamı tarafından soruşturulması için şikâyet şartını getirmemiştir. Dolayısıyla savcılık makamı suçun oluştuğuna dair şüphe taşıması halinde resen soruşturma başlatabilecektir.

 

3. Mütalaaya konu olay incelendiğinde tarafımıza sunulan bilgiler dairesinde F.K. ile ilgili velayet yetkisinin elinden alındığına ilişkin herhangi bir veri bulunmamaktadır. Suçun oluşması için ise velayet yetkisi elinden alınan ana ya da babanın yahut üçüncü derece dâhil kan hısmının 16 yaşını bitirmemiş bir çocuğu velayet yetkisini elinde bulunduran kişinin rızası dışında kaçırması veya alıkoyması gerekmektedir. Velayet yetkisinin elinden alınması sadece mahkeme kararı ile mümkün olacaktır. Bu hususta yukarıda yaptığımız açıklamalara atıfta bulunarak, Avustralya mahkemeleri tarafından verilecek herhangi bir velayet kararının Türk mahkemeleri tarafından tenfizine karar verilmemesi halinde Türkiye Cumhuriyeti’nde uygulama alanı bulamayacağı ve tenfiz kararı olmadan Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinde belirtilen suçun oluşmayacağını düşünmekteyiz.

 

4. Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinde belirtilen suça ilişkin dava zamanaşımı 8 yıldır. Dava zamanaşımından kasıt, suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçtiği halde dava açılmamış veya dava açılmasına rağmen kanuni süre içinde sonuçlandırılmamış ise ceza davasının düşmesi sonucunu doğuran bir ceza hukuku kurumudur.

 

5. Eğer F.K….. TCK 234/1-2 bağlamında suçlu bulunursa bu suçun adli para cezasına çevrilmesi ya da ertelenmesi mümkün olabilecektir. Şöyle ki; adli para cezası,işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinde belirtilen suç nedeniyle hükmedilen hapis cezası adli para cezasına çevrilebilir.

 

6. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasısanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinde belirtilen suç nedeniyle hükmedilen hapis cezası hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi mümkündür.

 

7. Ceza ertelenmesi, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. Türk Ceza Kanunu’nun 234. maddesinde belirtilen suç nedeniyle hükmedilen hapis cezası hakkında erteleme hükümlerinin uygulanması mümkündür.