Eşitlik, çeşitli alanlarda kullanılan bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Ahlâki manada sadece insan olunması sebebi ile diğer bütün insanlar ile eşit haklara sahip olmayı ifade ederken, siyasi manada eşit oy hakkını ifade etmektedir. Hukukta ise eşitlik, normlar hiyerarşisinin üst metinlerinde yerini almış ve emredici bir nitelikte düzenlenmiştir. Nitekim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 10. Maddesinde herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu ifade edilmiştir.
1475 sayılı İş Kanunu’nun 26. Maddesinde aynı nitelikte işlerde ve eşit verimle çalışan kadın ve erkek işçilere sadece cinsiyet ayrılığı sebebiyle farklı ücret verilemeyeceği ifade edilerek sadece cinsiyet ayrımı yönünden eşitlik ilkesi ele alınmıştır. Avrupa Birliği direktifleri sonucu 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. Maddesinde ise eşitlik ilkesi kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir.
Bu çalışmada, eşitlik ilkesine ilişkin düzenlemeler incelenecek, eşitlik ilkesi ile pozitif ayrımcılık arasındaki ilişki irdelenecekir. Sonrasında eşitlik ilkesinin uygulama şartları, ayrımcılık yasağı ve bu yasağa aykırılığın müeyyideleri incelenerek çalışma tamamlanacaktır.
GİRİŞ
Eşitlik; iki veya daha çok şeyin eşit olması durumu, denklik, müsavilik, müsavat, muadelet olarak tanımlanmaktadır.[1] Eşitlik ilkesini ise eşitlik kavramının iş hukukundaki yansıması olarak nitelendirilebiliriz.[2]
Hukuk ve adalet kavramının özünü oluşturan eşitlik kavramı, sadece hukukçular için değil, felsefecilerin de irdelediği ve birçok düşünce sisteminin temelini oluşturduğu ve modern devlet sistemlerinin ortaya çıkmasında rol oynadığı görülmektedir. Bu ilkenin temelinde adalet ve hakkaniyet düşüncesi yatmaktadır[3].
Eşitlik ilkesi, diğer hukuk dallarında olduğu gibi iş hukukunu da etkilemiş, milli hukukumuzda da bu doğrultuda çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Anayasa’nın 10. maddesi[4] ile bu ilke anayasal bir koruma altına alınmış, 4857 sayılı İş Kanunu ile yeni düzenlemeler getirilerek 1475 sayılı İş Kanunu’nda sadece cinsiyet ayrımı yönünden ele alınan mezkûr ilkeyi geniş kapsamlı bir şekilde düzenlemiştir.
- İŞ HUKUKUNDA EŞİTLİK İLKESİNİN ANLAMI, TARİHİ VE KAPSAMI
Terim anlamı ile eşitlik; değer, yaş, hak ve ödevlerde eşit olmayı ifade etmektedir[5]. Hukuken eşitlik kavramı ise, bütün insanların insan olarak var olmaları ile birbirleri ile aynı haklara sahip olmaları düşüncesi yatmaktadır. Bu çalışmada ayrıntılı bir şekilde hukuk teorileri üzerinde tartışmalar yapılmayacak olup, Antik Yunan uygarlığında bazı sofistler tarafından ileri sürülmüş, sonrasında Aristo ve Platon’un eşitlik hakkında ki görüşleri ön planda yer almıştır. Aristo eşitliği iki ana kavram üzerinde şekillendirmiş olup bunlardan denkleştirici adaleti; bireyler arasındaki ilişkilerde kanunlar ile sağlanmış olan eşitliğin bozulması haline önceki duruma yani eşit duruma tekrardan getirilmesi hali olarak nitelendirmiştir. Dağıtıcı adaleti ise, bir toplumda kazancın, sosyal ve siyasal hakların ve statünün dağıtılması olarak nitelendirilmiştir. Kant ise adaletin temelinin eşitlik olduğunu belirtmiştir. İki görüşün temel niteliği irdelendiğinde adalet ve eşitlik kavramlarının birbirinden ayrılmayan ve fakat birbirlerini tamamlayan kavramlar olduğu ortaya çıkmaktadır[6].
Eşitlik ilkesinin iş hukuku bağlamında işverenin eşit davranma borcu olarak ortaya çıktığı görülecektir. İş ilişkisinde işverene tahmil edilen işçilerine eşit davranma borcu, işçiler arasında ayrım yapılmaması, eşit işçiler arasında farklılık oluşturulmaması anlamına gelmektedir[7]. Eşit davranma borcu, işverenin haklı bir nedeni olmadan işçileri arasında farklı davranmasının yasaklandığı aşikârdır. Bu cümle tahtında iş hukuku bağlamında eşitlik ilkesinin mutlak bir eşitlik anlamında olmadığı, aksine nispi bir eşitlik kavramını kabul ettiği belirtilmelidir. Yani işverenin her ne surette olursa olsun işçileri arasında mutlak bir eşitlik tesis etmek ile yükümlü olmadığı ve fakat işverenin, işçiler arasında haklı bir neden olmadıkça işverenin farklı davranmama yükümlülüğü olduğu kabul edilmelidir.
İşverenin eşit davranma borcunun bu doğrultuda olumlu ve olumsuz olmak üzere iki yükümlülükten oluştuğunu belirtmek gerekmektedir. İşverenin işçiler arasında haklı bir neden olmadıkça ayrım yapmama yükümlülüğü işverenin eşit davranma borcunun olumsuz yanını, işçiler arasında haklı bir nedenin varlığı haline ayrım yapma yükümlülüğü ise işverenin eşit davranma borcunun olumlu yanını oluşturmaktadır.[8]
- EŞİTLİK İLKESİNİN DAYANAKLARI
- ULUSLARARASI BELGELERDE
Eşitlik ilkesinin ve insanların bazı özellikleri sebebi ile ayrımcılığa tabi
tutulmamasına ilişkin birçok uluslararası düzenleme bulunmaktadır. Bu belgelerin başında İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi yer almaktadır.[9] İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin dışında, Birleşmiş Milletler Antlaşması,[10] Ekonomik Kültürel Sosyal Haklar Sözleşmesi,[11] Birleşmiş Milletler Her Türlü Irk Ayrımcılığının Tasfiye Edilmesine Dair Uluslararası Sözleşme,[12] İLO Sözleşmeleri[13] örnek olarak verilebilir.
- TÜRK HUKUKUNDA
Öncelikle ifade etmek isteriz ki eşitlik ilkesinin uluslararası dayanaklarından usulüne uygun bir şekilde yürürlüğe giren anlaşmaların Türk Hukuku açısından da eşitlik ilkesi için dayanak belge olduğunu Türkiye Cumhuriyet Anayasası’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca zikretmemiz icap etmektedir.[14]
Türkiye Cumhuriyet Anayasası’nın 90. maddesinin 5. fıkrası uyarınca milli hukukumuza dâhil ettiğimiz uluslararası anlaşmaların dışında ülkemizde eşitlik ilkesinin temel dayanağını Türkiye Cumhuriyet Anayasası’nın 10. maddesi oluşturmaktadır. Aynı durumda bulunan kişilerin yasalar tarafından aynı işleme tabi tutulmasını ve kişilere yasalar önünde ayırım yapılmamasını sağlamanın eşitlik ilkesinin amacı olarak değerlendirilmiştir.[15]
Anayasa’nın 11. maddesi, anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel kurallar bütünü olduğu ifade edilmiştir.[16] Madde metninden de anlaşılacağı üzere anayasa hükümlerinin ve çalışmamız doğrultusunda eşitlik ilkesinin anayasal temeli olan 10. maddesini uygulama yükümlülüğü sadece yasama, yürütme, yargı gibi devletin organlarına verilmiş anayasal bir ödevin olmasının dışında diğer kuruluş ve kişilerin de bu madde uyarınca iş ve işlem yapması gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu doğrultuda mezkûr ilke, devlet vatandaş arasında vücuda gelen dikey etki bakımından değil, aynı zamana özel hukuk kuruluş ve kişileri arasındaki ilişkilerde de yatay bir etki sarfedeceği kabul edilmelidir.[17]
Anayasal dayanağın yanında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5.[18], 12.[19], ve 13.[20] maddeleri ile 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un 14. maddesi[21], 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesi[22] önem taşımaktadır.
2016 yılında yürürlüğe giren 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu’nun 3. maddesinin 4. fıkrası uyarınca ayrımcılık yasağı bakımından sorumluluk altında olan özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin, yetki alanları bakımından ayrımcılığın tespiti ile ortadan kaldırılmasına ve eşitliğin sağlanmasına ilişkin tedbirleri alması gerektiğini ifade etmektedir.
- EŞİTLİK İLKESİNİN UYGULANMA ŞARTLARI
İş hukukunda eşitlik ilkesi, işverenin eşit davranma yükümlülüğü şeklinde değerlendirilmektedir. Bu borç, işverenin işçiler arasında eşit davranma yükümlülüğü ve ayrımcılık yasaklarını içermektedir.[23] Eşit davranma borcunun uygulanabilmesi için bazı şartların gerçekleşmesi icap etmektedir. Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatlarında eşitlik ilkesinin uygulanabilmesi için işçilerin; aynı iş yerinin işçileri olmasını, işyerinde bir işçi topluluğunun bulunmasını, kolektif bir uygulamanın varlığını, zamanda birlik mefhumunun olmasını ve geçerli bir iş ilişkisinin kurulmuş olmasını salık vermektedir.[24]
- İŞ İLİŞKİSİNİN KURULMUŞ OLMASI
İş hukukunda eşitlik ilkesinin uygulanabilmesi için öncelikle işçi ile işveren arasında geçerli bir iş ilişkisinin varlığı gerekmektedir. İşverenin, henüz işe almadığı ya da iş ilişkisini sona erdirdiği bir işçiye karşı eşit davranma yükümlülüğüne olması düşünülemeyecektir. Lakin iş sözleşmesinin sona erdiği bir sırada işyerindeki herhangi bir uygulama işyerinden ayrılan işçinin önceki hizmetleri ile ilgili olduğu durumlarda, işverenin o işçiye karşı eşit davranma borcu altında olduğu ve bu borçtan kaynaklanan bir sebeple işçinin işverenden o uygulamaya ilişkin haklarını talep edebileceği değerlendirilmelidir. Eşit davranma borcunun önceye etkisi de denilen bu husus, işverenin, işçinin çalıştığı ve hak kazandığı döneme ilişkin iş ilişkisi sona erse bile eşit davranma yükümlülüğüne haiz olduğu sonucunu doğurmaktadır.[25]
- İŞYERİNDE BİRLİK
İş hukukunda eşitlik ilkesinin uygulanabilmesi için bir başka şart, işçilerin aynı işyerinde çalışıyor olmasıdır. Eşit davranma borcu, farklı işverenlere ait farklı işyerleri söz konusu olduğunda hüküm ifade etmeyecektir.[26] Farklı işverenlerin kendi işyerlerinde gerçekleştirmiş olduğu uygulamalar baz alınarak, başkaca işverenlere kendi işçilerine de aynı uygulamaları gerçekleştirmesi yükümlülüğü yüklenemeyecektir.
Ayrıca, aynı işverenin başkaca işyerleri arasında da eşit davranma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bu yükümlülüğün meydana gelebilmesi için kıyas edilebilir olması icap etmektedir. Bu doğrultuda aynı işverenin farklı işyerleri arasında kıyas edilebilirlik söz konusu oluyorsa eşitlik ilkesi de düşünülebilecektir. Misâlen, aynı işletme kapsamında hiçbir farklılığın bulunmaması ya da işyerleri arasında devamlı bir işçi değişimi mevcutsa eşit davranma borcunun varlığından söz edilebilecektir. Kısaca, aynı işverenin farklı işyerleri arasında çalışma şartları noktasında bir farklılığın olmaması halinde, yani aynı işyeriymiş gibi benzerlik göstermesi durumunda işverenin eşit davranma yükümlülüğünden söz edilebilecektir.[27]
İşyerinin devri hususu işyerinde birlik kıstası noktasında değer kazanmaktadır. İş Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrası[28], işyerinin devri halinde, devralınan işyerindeki iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile devralana geçeceği belirtilmektedir. Bu doğrultuda devralan işverenin diğer yükümlülüklerinin yanında eşit davranma borcunu da üstlendiği tartışmasızdır.
Bu hususta tartışılması gereken bir başka konu da devralan işverenin devralmadan önceki işyerinde çalışan işçiler ile devraldığı işyerinde çalışan işçiler arasında eşit davranma borcunun olup olmadığı sorunudur. Aynı işverene ait, aynı iş kolunda, benzer çalışma şartları altında, aynı işi yapan ve fakat farklı işyerlerinde çalışan işçiler arasında işverenin eşit davranma yükümlülüğünden bahsedilebilecektir.[29]
- İŞYERİNDE İŞÇİ TOPLULUĞU VARLIĞI
Eşitlik ilkesinin uygulanabilmesi için işyerinde bir işçi topluluğunun varlığı gerekmektedir. Eşitlik, birden fazla kişi arasında değer bulacağı düşünüldüğünde, işverenin eşit davranma borcundan söz edebilmek için asgari iki işçinin varlığı gerekmektedir.
Bu hususta tartışılması gereken bir başka konu da devralan işverenin devralmadan önceki işyerinde çalışan işçiler ile devraldığı işyerinde çalışan işçiler arasında eşit davranma borcunun olup olmadığı sorunudur. Aynı işverene ait, aynı iş kolunda, benzer çalışma şartları altında, aynı işi yapan ve fakat farklı işyerlerinde çalışan işçiler arasında işverenin eşit davranma yükümlülüğünden bahsedilebilecektir.[30]
İş Kanunu’nun 7. Maddesinin 1. fıkrası[31] ile geçici iş ilişkisinin kurulabileceği belirtilmiştir. Bu hüküm uyarınca kurulan geçici iş ilişkisi içinde ödünç işçilere karşı işverenin eşit davranma yükümlülüğü bulunmamaktadır.[32]
- KOLEKTİF NİTELİKTE DAVRANIŞ
İşverenin eşim davranma borcu ile mükellef olabilmesi için yapmış olduğu uygulamanın kolektif bir nitelik taşıması icap etmektedir. Kolektif nitelikli davranış ise, genel ve objektif yapıya haiz davranışlar olarak nitelendirilebilecektir.[33] İşverenin yapmış olduğu kolektif nitelikli davranışlardan bir veya bir kısım işçiyi mahrum bırakması eşitlik ilkesine aykırı olarak değer kazanacaktır. Ancak bu durumda bir veya bir kısım işçi kendilerine eşit davranılmadığı yönünde iddiayı ileri sürebilecektir.
İşverenin bir veya bir kısım işçisine başarısı sebebi ile vermiş olduğu ödül bireysel uygulama niteliğinde olduğundan eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemeyecektir. İşverenin, gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenleri değerlendirerek, gerekse çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi sübjektif nedenleri dikkate alarak farklı işlem yapabileceği değerlendirilmektedir[34]. İşverenin yönetim hakkı çerçevesinde iş yeri bütününde oluşturacağı kurallara ilişkin eşitlik ilkesi söz konusu iken, işverenin iş sözleşmesine konu bireysel işlemleri dolayısı ile eşitlik ilkesinin uygulanamayacağı değerlendirilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, işverenin bireysel nitelikli bu işlemlerinin keyfilik içermemesi gerektiğidir.[35]
İşverenin; ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında farklılık oluşturan uygulamasının sebebi toplu iş sözleşmesinden kaynaklanıyorsa Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 2. fıkrası gereğince işverenin eşitlik ilkesine aykırı davranışından söz edilemeyecektir.[36] Mezkûr haklardan sadece toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçiler faydalanabilecekken, toplu iş sözleşmesinden faydalanamayan işçiler bakımından bu haklardan mahrum kalmaları dolayısıyla ilişkin işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranması sebebi ile herhangi bir talepte bulunamayacaklardır.
- ZAMANDA BİRLİK
İşverenin; eşit davranma borcunun oluşması için gereken şartlardan biri de işverenin uygulamasının aynı zaman dilimi içerisinde meydana gelmesidir. Zamanda birlik olarak nitelendirilen bu uygulamanın eşit davranma borcuna aykırılık teşkil edip etmediği araştırılırken, aynı zaman diliminde işveren tarafından gerçekleştirilen uygulamalar baz alınmalı, eğer uygulamalar arasında farklılık varsa eşit davranma borcuna aykırılık olarak nitelendirilmelidir. Burada belirtilen zaman dilimi kavramından gün veya ay gibi kısa bir süre değil, işyerinde karşılaştırılabilir nitelikte ki işçilerin çalışma şartlarının aynı şekilde devam ettiği süre olduğu değerlendirilmelidir.[37]
İşverenin iş yerinde yapmış olduğu farklı uygulamaların aynı zaman dilimi içerisinde meydana gelmiş olması durumu eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ederken geçmişte işverenin yapmış olduğu farklı uygulamalardan ötürü işverenin eşit davranma borcuna aykırı hareket ettiğinden bahisle işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırılıktan dolayı sorumlu tutulamayacağı değerlendirilmektedir.[38]
- UYGULAMANIN BİR VEYA BİRDEN FAZLA İŞÇİ ALEYHİNE OLMASI
İşverenin iş yerinde yapmış olduğu farklı uygulamaların bir veya bir kısım işçi aleyhine sonuç doğurmuş olması da işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davranmasına ilişkin şartlardan biridir. Tek bir işçi bile işveren tarafından gerçekleştirilen uygulamadan ötürü olumsuz bir davranış ile karşılaşıyorsa ve işveren bu uygulamaya ilişkin objektif bir gerekçe ileri süremiyorsa işverenin eşitlik ilkesine aykırı davranışından söz edilebilecektir.[39]
- EŞİTLİK İLKESİNİN UYGULANMASI
Çalışmanın bu aşamasında eşitlik ilkesinin ve ayrımcılık yasağının işçi ile işveren arasında iş ilişkisinin kurulmasından iş ilişkisinin sona erdiği ana kadar geçen süre zarfında uygulamasının nasıl olması gerektiği incelenecektir.
- İŞ İLİŞKİSİNİN KURULMASI ESNASINDA
İş ilişkisinin kurulması aşamasında işverenin eşit davranma borcunun olup olmadığı hususu incelenmesi gereken bir durumdur. İşverenin anayasal bir hakkı olan sözleşme yapma özgürlüğü ile eşit davranma yükümlülüğünün çakışıp çakışmadığı incelenmelidir.
İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrası işverenin iş ilişkisi içerisinde eşit davranma yükümlülüğünden bahsetmektedir. Dolayısı ile işverenin iş ilişkisi kurulmadan eşit davranma yükümlülüğünün bulunmadığı, bu borcunun iş ilişkisi kurulduktan sonra başladığı kabul edilecektir. Bir başka anlatımla, İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası “iş ilişkisinde veya sona ermesinde” şeklinde bir ifadeyi benimsemiş olması, madde metninde belirtilen yaptırımın iş ilişkisinin doğumundan sonra uygulanacak bir yaptırım olduğunun değerlendirilmesine yol açacak olup, iş ilişkisinin kurulması esnasında işverenin eşit davranma borcundan söz edilemeyecektir[40]. İşverenden, işçinin işe alınması esnasında eşit davranması, çalıştıracağı kişiyi seçmesinin sözleşme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir husus olduğundan talep edilemeyecektir[41].
Temel kural iş ilişkisi kurulduktan sonra işverenin eşit davranma borcunun başlayacağı olsa da İş Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fıkrası biyolojik ve işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça iş ilişkisinin kurulması esnasında cinsiyet ve gebelik nedeni ile doğrudan ya da dolaylı olarak farklı işlem yapılamayacağını belirtmektedir.
Burada cinsiyet ayrımcılığının tezahür şekillerini irdelemek gerekmektedir. Cinsiyet ayrımcılığının ilk şekli, kadın ve erkeklerin farklı iş kollarında ve işlerde çalışmalarını ifade eden yatay ayrışımdır. Dikey ayrışım olarak adlandırılan ikinci ayrımda ise aynı işkolunda veya işte çalışan erkekler ile kadınların farklı düzeylerde yoğunlaşmaları söz konusudur. Son olarak da kadınlar ile erkekler arasında sözleşmesel alanda gerçekleşen ayrışımdır. Örneklendirmek gerekirse, ağırlıklı olarak hizmet sektöründe kadınların çalışmasını yatay ayrışım, erkeklerin kadınlara nazaran yönetici kadrolarında yer almasını dikey ayrışım, erkeklerin kadınlara göre daha çok tam zamanlı bir işte çalışmalarını ise sözleşmesel ayrışım olarak değerlendirebiliriz[42]. İş Kanunu’nun 5. maddesinin 3. fıkrasında belirtildiği şekilde biyolojik veya işin gereklerinden kaynaklanmadıkça cinsiyet veya gebelikten kaynaklanan bir sebebe dayanarak ayrım yapamayacaktır.
İş ilişkisinin kurulması aşamasında değinilmesi gereken bir başka konu da Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen yasaktır[43]. Mezkûr hükümde; işçilerin işe alınmaları belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulmaları yasaklanmıştır.
Ayrımcılık yasağı ile işverenin sözleşme özgürlüğünü kısıtlayan bir diğer düzenleme ise Engelliler Hakkında Kanun’un 14. maddesinde bulunmaktadır. Maddenin 2. fıkrasında; işe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dâhil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamayacağı belirtilmiştir.
Değinmemiz gereken bir başka konu ise işverenin iş ilişkisinin kurulması aşamasında işe başvuran işçiler arasında yaş farklılığı sebebi ile ayrımcılık yapmasının mümkün olup olmadığı hususudur. Özellikle bedeni çalışma gerektiren işlerde yaşlı işçilerin yeterli derecede üretime katılamamaları sebebi ile işverenlerin belirli bir yaşın üzerinde işçi ile iş ilişkisini kurmayı istememesi halinde işverenin ayrımcılık yasağına tabi olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır. Benzer bir sorun sağlık alanında da görülmektedir. İşçinin işi görmesine engel bir rahatsızlığı olmamasına rağmen geçirmiş olduğu hastalık sebebi ile işverenin ayrımcılık yasağına tabi olup olmadığı tartışma konusudur. Eğer işçinin yaşı ve/veya sağlık durumu işini yapmasına engel teşkil etmiyorsa işverenin ayrımcılık yasağına tabi olduğu kabul edilmelidir.
Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesi nefret ve ayrımcılığı suç olarak tanımlamıştır. Maddenin 1. fıkrasının “c” bendinde dil, ırk, milliyet, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret sebebi ile bir kişinin işe alınması engelleyen kişinin cezalandırılacağı ifade edilmiştir. Ceza hukuku bağlamında madde değerlendirildiğinde, maddenin 1. fıkrasında belirtilen özel kast ile bir kişinin işe alımını engelleyen kişinin cezalandırılacağı ifade edilmektedir.
- İŞ İLİŞKİSİNİN DEVAMI SÜRESİNCE
İşveren, iş ilişkisi kurulduktan sonra işçileri arasında eşit davranmak ve ayrım yapmamakla mükelleftir. Lakin işvereni sınırsız bir şekilde böyle bir mükellefiyet altına sokmak, eşitsizliğin, eşitlik adına ortaya çıkartılması demek olacaktır. Bu bağlamda iş ilişkisi süresinde işverenin eşit davranma borcunu mutlak olarak uygulaması gereken haller ve mutlak olarak uygulanamayacak haller olarak ikiye ayrılmıştır.
İşveren, yönetim hakkını kullanın kullanımı, sosyal yardım verilmesi yahut sigara içme yasağının uygulanması gibi hallerde mutlak olarak eşit davranma borcu altında olup, aykırı fiiller ayrımcılık yasağına tabi olacaktır. Buna karşılık, ücretlendirme politikasında, disiplin cezalarında veya iş sözleşmesinin feshinde mutlak bir eşit davranma borcundan söz edilemeyecektir[44].
Burada işverenin yönetim hakkından bahsedilmesi icap etmektedir. İşveren iş ilişkisinin devamı süresince ve işin devamlılığını sağlamak üzere iş ile ilgili hususlarda işçisine emir ve talimat verme yetkisini işverenin yönetim hakkının sınırları olarak değerlendirmek icap etmektedir. Burada önem arzeden husus işçinin işverenin yönetim hakkını aşan emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğü altında olmamasıdır. İşçinin onur ve saygınlığını ihlâl eden emi ve talimatlar işverenin yönetim hakkı çerçevesinde değerlendirilemeyecektir. Bu açıklamadan sonra işverenin yönetim hakkı çerçevesinde vereceği talimatların da keyfilik içermemesi ya da kötüniyetli olmaması gerektiğini ifade etmek gerekmektedir. Örnek vermek gerekirse işveren, işçilerin işyerine girerken üstlerinin aranması ve işyeri sınırları içinde sigara içilmemesi talimatını verebilecektir. Burada işçilerin onur ve saygınlığını ihlâl eden bir husus bulunmamakta olup işverenin yönetim hakkı çerçevesinde değerlendirilmelidir. Laikin işveren, bir veya bir kısım işçinin üzerinin aranması yahut bir veya bir kısım işçinin sigara içmesinin yasaklanması talimatını verdiğinde eşit davranma borcunun işveren tarafından ihlal edildiği söylenebilecektir[45].
İşverenin işçilerin ücretlerinin düzenlenmesinde yahut vardiyalı çalışma yapan işyerlerinde vardiya saatlerinin ayarlanmasında yönetim hakkının bulunduğu, bu konularda çeşitli gruplandırmalar yapabileceği ifade edilmelidir. Yukarıda da ifade edildiği üzere burada işverenin uyması gereken sınırlama, keyfilikten kaçınması ve kötüniyetli davranmamasıdır.
İşverenin objektif davranması şartı ile sosyal yardımların verilmesinde çeşitli ayrımlar yapabileceği değerlendirilmektedir[46]. Mesela, işveren çocuklu işçilere çocuk yardımı yapması halinde, çocuğu olmayan işçilerin bu yardımı eşitlik ilkesini gerekçe göstererek talep etmesi işveren tarafından dinlenilmeyecektir. Lakin işveren bir yahut bir kısım çocuklu işçiyi bu yardımdan mahrum bırakması halinde mezkûr işçiler, işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerekçesi ile aşağıda anlatacağımız ayrımcılık tazminatı talep etme yetkisini elde etmiş olacaklardır.
İşverenin ücretlendirme konusunda mutlak bir eşit davranma yükümlülüğünden bahsetmek imkânsızdır. İşverenin, kıdem, liyakat, eğitim durumu gibi sübjektif farklılıkların olduğu iki işçisine aynı ücreti ödemesi yukarıda da ifade edildiği gibi eşitlik adına eşitsizliğe sebebiyet verecektir. Burada işverenin eşit davranma yükümlülüğü eşitler arasında eşit davranma olarak nitelendirilebilecek olup mutlak bir eşit davranma yükümlülüğünden bahsedilemeyecektir. Lakin işveren, seyyanen bütün işçilere bir zam uyguladığında yahut biten bir iş sonrasında bütün işçilere pirim dağıttığında veya bayramlarda bütün işçilere ikramiye dağıttığında bir veya bir kısım işçisini bundan mahrum bırakması eşit davranma borcuna aykırılık teşkil edecektir.
İş ilişkisinin devamı süresince işverenin işçinin sözleşme türüne göre ayrım yapması da mümkün değildir.
İş Kanunu’nun 12. maddesinin 1. fıkrası uyarınca işveren ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler ile belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında herhangi bir ayrım yapamayacaktır. Mezkûr hüküm incelendiğinde işverenin mutlak eşit davranma yükümlülüğünden bahsedilemeyeceği ve fakat objektif nedenlerin varlığı halinde belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler ile belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında ayrım yapabileceği anlaşılmaktadır.
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler ile tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler arasında bir ayrım yapılabilip yapılamayacağı hususu İş Kanunu’nun 13. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi ile tam süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi arasında ayrımı haklı kılan bir neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olması sebebi ile tam süreli emsal işçiye göre farklı bir işleme tabi tutulamayacağı belirtilmiştir.
Değinilmesi gereken bir diğer husus ise alt işveren işçilerine karşı işverenin eşit davranma yükümlülüğünde olup olmadığı sorunudur. Yukarıda işverenin eşit davranma borunun şartlarını incelerken geçerli bir iş ilişkisinin kuruluş olması gerektiği ifade edilmiştir. Bu kapsamda tekrar etmek gerekirse işverenin ödeyeceği ücret karşılığında işçinin iş görme borcunu üstlendiği geçerli bir iş ilişkisinin varlığı işverenin eşit davranma borcunun şartlarından birini oluşturmaktadır. Alt işveren ilişkisinde işveren ile işçi arasında geçerli bir iş ilişkisi kurulmamış olduğu aşikâr olup, işverenin eşit davranma yükümlülüğünden bahsedilemeyecektir. Fakat asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanması durumunda asıl işverenin işyerinde çalışan alt işveren işçilerinin, asıl işverenin iş yerinde çalışmaya başladıkları tarihten itibaren asıl işverenin işçileri olarak addedilecek ve bu doğrultuda asıl işverenin iş yerinde çalışmaya başladıkları tarihten itibaren eşit davranma borcundan söz edilebilecektir[47].
- İŞ İLİŞKİSİNİN SONA ERMESİ ESNASINDA
İş ilişkisinin sonlandırılmasında işverenin eşit davranma borcuna haiz olup olmaması halini işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre irdelemek icap etmektedir.
İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işveren; otuz veya daha fazla işçi çalıştıran bir işveren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan ve asgari altı aylık kıdemi olan işçisinin iş sözleşmesini feshederken, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. İşveren iş ilişkisini sadece madde metninde belirtilen bir sebebe dayandırarak feshedebilecektir. Bu maddede belirtilen özellikleri taşımayan işçiler iş güvencesi kapsamında bulunmayıp, iş sözleşmesinin feshinde işverenin muhtar olduğu kabul edilmektedir. Fakat işveren, iş güvencesi kapsamında bulunmayan işçilerin iş sözleşmelerini feshederken mutlak bir serbestiyet ile hareket etmesi de düşünülemeyecektir. İşveren iş sözleşmesini feshederken hakkın kötüye kullanılması yasağına tabi olduğu gibi, İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasında düzenlenen hüküm ile de sorumlu olacaktır. İşverenin cinsiyet, ırk, siyasi görüş gibi sübjektif sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda kötüniyetli bir fesihten bahsedilebilecekken, iş güvencesi kapsamında olan işçiler için işe iade hükümleri uygulanabilecek ve fakat iş güvencesi kapsamında olmayan işçiler için feshin geçersiz sayılması söz konusu olmayacaktır[48].
İş sözleşmesinin işveren tarafından iş ilişkisinin devamının beklenemeyecek derecede çökmesi halini düzenleyen İş Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca da işverenin eşit davranma borcuna uygun hareket etmesi gerekmektedir. Burada eşit davranma borcundan anlaşılması gereken aynı durumda olan işçilere aynı müeyyidenin işveren tarafından gerçekleştirilmesidir. İki işçinin işyerinde kavga etmesi halinde işverenin kavgayı başlatan ve diğer işçiyi yaralayanı değil de daha fazla kıdemi olan işçinin iş sözleşmesini feshetmesi eşit davranma borcunun ihlali olarak nitelendirilmektedir[49].
İş sözleşmesinin işveren tarafından işletmesel kararlar çerçevesinde sona erdirilebileceği, bu kararların yargı denetimi dışında olduğu ifade edilmelidir. Lâkin işveren tarafından işletmesel karar olarak anılan kararların gerçekten işletmenin devamlılığı için gerekli olup olmadığı yargı denetimi dâhilinde düşünülebilecektir. İşverenin işletmesel karar olarak adlandırdığı kararların keyfi nitelik taşıması halinde işverenin nitelendirmesi değerini kaybedecek, bu kararlar ile eşit davranma borcu ihlal edilen işçinin müracaat hakları doğacaktır.
İşverenin işletmesel kararlar çerçevesinde hangi işçi veya işçilerin iş sözleşmesini feshedeceği hususu kanun tarafından düzenlenmemiştir. Bu hususta Yargıtay iş sözleşmesinin feshinde; sosyal olarak zayıf olanın korunması amacı ile işverenin işten çıkartılacak işçileri, verim, hastalık, kıdem, emeklilik, evli ve çocuklu olma, yaş gibi ölçütler ile değerlendirilmesi ve bu doğrultuda hareket etmesi olarak nitelendirilebilecek[50] sosyal seçim kriterlerinin baz alınması gerektiğini ifade ederken daha sonra bu görüşünden dönerek objektif kriterlerin değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir.
- EŞİTLİK İLKESİNE AYKIRILIĞIN İSPATI VE YAPTIRIMI
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı hareketi neticesinde işçi, İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası uyarınca ayrımcılık tazminatı talep edebileceği, işverenin İş Kanunu’nun 99. maddesi uyarınca idari para cezasına çarptırılabileceği ve işçinin yoksun kaldığı menfaatleri işverenden talep edebileceği belirtilmelidir.
- İSPAT YÜKÜ
İş Kanunu’nun 5. maddesinin son fıkrası uyarınca işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranarak ayrımcılık yasaklarını ihlâl ettiğini iddiayı ortaya koyan işçi ispatla mükelleftir. İşçi, ihlâlin varlığını gösterir ciddi deliller ileri sürerse artık ispat yükü işçiden çıkarak işverene geçecektir. Örnek vermek gerekirse işyerinde terfi ettirilen bütün işçilerin aynı etnik gruba dâhil olmaları halinde işçinin sadece farklı bir etnik gruptan olduğunu ispatlaması yeterli olacaktır. İşçinin bu ispatından sonra işveren terfi ettirilen işçilerin objektif kriterler ile terfilerinin yapıldığını ispat etmedikçe eşit davranma borcuna aykırı davrandığı kabul edilecektir[51].
- YAPTIRIMLAR
İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası uyarınca işverenin ayrım yapma yasağına aykırı davranması halinde işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminatı talep edebileceği ve bu tazminattan başka yoksun bırakıldığı hakları da isteyebileceği ifade edilmektedir. Ayrıca İş Kanunu’nun 99. maddesi uyarınca işveren veya işveren vekiline ayrımcılığa tabi tutulan her bir işçi için idari para cezası tahakkuk ettirilecektir.
Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca ise işverenin işçinin bir sendikaya üye olması yahut olmaması gibi sendikal sebeplerle eşit davranma borcuna aykırı davranması halinde işçinin bir yıllık ücreti tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedileceği belirtilmiştir.
Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde düzenlenen cezai yaptırımına ilişkin hükümler ile işçinin ayrımcılık fiiline maruz kalmasından ötürü başkaca maddi yahut manevi bir zararının oluşması halinde işverenin bu zararı da genel hükümler çerçevesinde tazmin etmesi gerekmektedir.
- AYRIMCILIK TAZMİNATI
İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası işverenin iş ilişkisinde veya iş ilişkisinin sona ermesinde İş Kanunu’nun 5. maddesinde belirtilen yasaklara aykırı davranması halinde işçinin dört aya kadar ayrımcılık tazminatı talep edebileceği ve ayrıca mahrum kaldığı sair hakların tazminini talep edebileceği, bu taleplerinin Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinde düzenlenen sendikal tazminatı talep etmekten mahrum bırakılamayacağı ifade edilmiştir.
Ayrımcılık tazminatının talep edilebilmesi için madde metninden de anlaşılacağı üzere öncelikle iş ilişkisinin kurulmuş olması icap etmektedir. Metinde “iş ilişkisinde veya iş ilişkisinin sona ermesinde” şeklinde açık bir ifade kullanılmış olması kanun koyucunun iradesinin bu minval üzerine olduğunun göstergesidir. Ayrıca işçinin ayrımcılık tazminatı talep edebilmesi için sırf ayrımcılığa ilişkin fiile maruz kalması yeterli olup, bu fiil neticesinde bir zararın doğmuş olması önem taşımamaktadır. Ayrımcılık tazminatı, ayrımcılık fiilinin karşılığı olup, işverenin bu fiil nedeni ile meydana gelen başkaca zararları da tazmin ile mükellef olduğunu belirtmek gerekmektedir.
Burada tartışılması gereken husus iş ilişkisinin kurulması esnasında ayrımcılığa tabi tutulan işçinin durumudur. Bu durumda İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası iş ilişkisi kurulmadığı gerekçesi ile mezkûr işçinin ayrımcılık tazminatı talep edebilmesine imkân tanımamaktadır. Lakin bu durumda işçi, işverenin culpa in contrahendo sorumluluğu çerçevesinde genel hükümlere göre tazminat talep edebileceği değerlendirilmektedir[52].
Ayrımcılık tazminatında tazminat miktarı hesaplanırken hâkime taktir yetkisi tanınmıştır. Hâkim, ayrımcılık fiilinin ağırlığına, işçinin kıdemine göre somut olayı değerlendirmeli ve bu değerlendirme sonucuna göre uygun bir tazminata hükmetmelidir. Madde metninin gerekçesinde ayrımcılık tazminatı için esas alınacak ücretin işçinin asıl ücreti olduğu ifade edilmiştir.
- AYRIMCILIK TAZMİNATI İLE DİĞER TAZMİNATLAR ARASINDAKİ İLİŞKİ
Ayrımcılık tazminatı iş ilişkisi feshedilen işçinin talep edebileceği diğer tazminat çeşitleri arasındaki ilişkisi irdelemek icap etmektedir. İşçinin iş ilişkisini ayrımcılık fiiline maruz kaldığı için feshedildiği durumda, iş güvencesi kapsamında bulunan işçiler açısından iş güvencesi tazminatı, iş güvencesi kapsamında olmayan işçiler açısından ise kötü niyet tazminatı, feshin sendikal sebeplere dayanması halinde de sendikal tazminat talep edebilip edemeyeceği hususu değerlendirilmelidir.
İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatının birlikte talep edilebilip edilemeyeceği hususunda açık bir düzenleme getirmiş, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesi hükümlerinin saklı olduğu ifade edilmiştir. 2821 Sayılı Kanun yerini 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’na bırakmış olduğundan ilgili kanunun 25. maddesi değerlendirilmelidir. İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrası ile Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesi birlikte değerlendirildiğinde sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatına birlikte hükmedilemeyeceği ifade edilmelidir[53]. Sendikal sebepler temel alınarak iş akdinin feshedilmesinde işçi, İş Kanunu’nun 5. maddesine göre değil Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesine göre tazminat talep edebilecektir. Bu düzenleme işçinin lehine olup hâkim, işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedecektir[54].
İş Kanunu’nun 17. maddesinde düzenlenen iş güvencesinden yararlanamayan işçilere, işverenin iş sözleşmesini feshi hakkını kötüye kullanması halinde kötü niyet tazminatı ödemesi gerektiği ifade edilmiştir. Hem ayrımcılık tazminatının hem de mezkûr maddede belirtilen kötü niyet tazminatının birlikte istenip istenemeyeceği hususu tartışmalıdır. Yargıtay aynı fesih sebebine dayanarak hem kötü niyet tazminatına hem de ayrımcılık tazminatına hükmedilemeyeceğini, aynı olaya ilişkin birden fazla tazminata hükmedilebilmesinin ancak kanunun açık bir şekilde cevaz verdiği durumlarda söz konusu olabileceğini ifade etmektedir[55]. Yargıtay’ın bu görüşü; sendikal tazminat ile ayrımcılık tazminatının birlikte talep edilemeyeceğine ilişkin düzenlemenin mevcut olması ve fakat kötü niyet tazminatı ile ayrımcılık tazminatının birlikte talep edilmesine ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmaması, bu münasebetle hukuk düzeni tarafından yasaklanmayan bir durumun yargı kararları ile sınırlandırılmasının mümkün olmaması[56], ayrımcılık tazminatı ile birlikte sadece sendikal tazminatın talep edilemeyeceğinin hükme bağlanmış olması, bu hükmün mefhumu muhalifinden kötü niyet tazminatı ile birlikte ayrımcılık tazminatının da talep edilebileceği, maddenin amacının ayrımcı bir işlem ile karşı karşıya kalan işçiyi koruyucu olması, tereddüt halinde işçi lehine yorum ilkesinin bulunması[57] sebepleri ile eleştirilmiştir.
İş güvencesinde bulunan işçilerin iş sözleşmelerinin feshi durumunda İş Kanunu’nun 21. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen iş güvencesi tazminatı ile ayrımcılık tazminatının birlikte talep edilebilip edilemeyeceği hususu da tartışmalıdır. İş güvencesi tazminatının amacı, iş güvencesi kapsamında bulunan işçinin işe iadesinin gerçekleştirilmemesi sebebi olmasına karşılık, ayrımcılık tazminatının amacı işçinin salt ayrımcılık fiiline maruz bırakılması durumunda işverenin bu tavrının yaptırımıdır. Birbirinden ayrı amaçlar doğrultusunda ihdas edilmiş iki tazminat kurumuna ilişkin taleplerin birbiri ile yarışmadığı, her ikisinin de birlikte talep edilebileceği değerlendirilmelidir.
- EŞİTLİK İLKESİ VE POZİTİF AYRIMCILIK
Pozitif ayrımcılığın eşitlik ilkesi ile çatışıp çatışmayacağı sorununu ele almak icap etmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 07.05.2004 tarihinde 5170 Sayılı Kanun’un 1. maddesi ile eklenen 10. maddesinin 2. fıkrası, kadınların ve erkeklerin eşit haklara sahip oluğunu, devletin bu eşitliğin hayata geçirilmesini sağlamakla yükümlü olduğunu ve bu maksatla alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırılık şeklinde yorumlanamayacağını belirtmiştir. Yine 12.09.2010 tarihinde 5982 Sayılı Kanun’un 1. maddesi ile eklenen 3. fıkrasında, çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı ifade edilmiştir.
Bu hükümler haricinde iş hukuku açısından eşitlik ilkesi ve pozitif ayrımcılık hususunu Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 48.[58] ve 35.[59] maddeleri ile birlikte değerlendirmek icap etmektedir.
İş hukuku bağlamında eşitlik ilkesini, kamu hukukunda olduğu gibi geniş bir şekilde uygulamanın imkânı bulunmamaktadır. Aksi tutum çalışma ve sözleşme özgürlüğü, girişim özgürlüğü, mülkiyet hakkı ilkeleri ile açık bir şekilde çelişki doğuracağı unutulmamalıdır. Özel hukuk kişileri arasında, alım-satım, kira gibi özel hukuk sözleşmelerinde kişilerin birbirlerine karşı eşit davranma yükümlülüğü bulunmamakta ve fakat yine de bu tip sözleşmelerde bile Anayasa’nın 10. maddesi uyarınca din, dil, ırk ayrımı yapmaları mümkün değildir. Özel hukuk kişilerinin sözleşme yaparken, çıkarlarını korumak, maddi varlıklarını geliştirmek amacı ile özellikle yatırım yaparken risk almaları sebebi ile sözleşme tarafını seçme, içeriğini belirleme ve sona erdirme yönünde muhtariyetinin olduğu tartışmasızdır. İş hukuku bağlamında ise bu muhtariyet, eşit işlem yapma yükümlülüğü olarak değerlendirilmelidir. İşverenin yönetim yetkisi, işçilere eşit davranma yükümlülüğü getirilerek işverenin sözleşme özgürlüğü ve yönetim yetkisi sınırlandırılmıştır.
İşverenin, işçiyi işe alırken, çalışma koşullarını belirlerken ve işçinin işine son verirken kesin olarak dini inançları, cinsiyeti, konuştuğu dil veya mensup olduğu ırk sebebi ile ayrı işlem yapamayacağı tartışmasız olup, bu cümle tahtında mutlak bir ayrımcılık yasağı bulunmaktadır. [60]
Özel hukuk bağlamında ayrımcılık yasağı ve işverenin eşit işlem yapma yükümlülüğü açık ayrımcılık halleri haricinde mutlak bir ilke olarak değerlendirilemeyecektir. İşverenin farklı yeteneklere sahip işçiler arasında işverence üstlenilen mali yükümlülükler noktasında ayrım yapmasının işverenin eşit işlem yapma borcuna aykırılık teşkil ettiği düşünülemeyecektir. Eşitlik, sadece eşit nitelikte ve konumda olanlar arasında söz konusu olup, işverenin eşit işlem borcu, işçinin nesnel kıstasları nazara alınarak değerlendirilmeli, aynı kıstaslara haiz işçiler arasında eşit davranma borcu olarak nitelendirilmelidir. Lakin işveren, ramazan ayında kumanya dağıtılması, bayram ikramiyesi ödenmesi veya seyyanen bütün işçilere belirli bir miktar zam yapılması gibi durumlarda bir kısım işçiyi bu haklardan mahrum bırakmasının ayrımcılık yasağına tabi olacağı göz önünde bulundurulmalıdır.
Tartışılması gereken bir başka sorun da pozitif ayrımcılık yapılırken ayrımcılık yasağının pozitif ayrımcılığa tabi tutulmayanlara tatbiki meselesidir. Şöyle ki, bir işyerinde belirli bir kadın işçi kotası uygulanması ve bu işçiler ile erkek işçilere eşit ücret ödenmesi erkek işçiler aleyhine bir sonuç doğurabilecektir. Kadın işçilerin sırf kadın olmaları sıfatı ile işe alımı ve bu doğrultuda belirli bir kotanın doldurulmaya çalışılması, o işe yeterli olmayan kadınların istihdamını gerektirebilir. Bu sebeple de erkekler aleyhine bir ayrımcılık teşkil edebilir. Aynı yönde, sadece cinsiyet farklılığından kaynaklanan bir gerekçe ile nitelik farkına bakılmadan aynı ücretin ödenmesi eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
Sonuç olarak pozitif ayrımcılığın uygulanmasına ilişkin, işe alımda, cinsiyet ve/veya başkaca bir sebepten dolayı seçim değil, aynı niteliklere sahip olmaları halinde seçimin yapılması olarak nitelendirilmelidir. İşverenin sözleşme özgürlüğü gereği mutlak ayrımcılık yasakları haricinde muhtariyetinin olduğu unutulmamalıdır.[61]
SONUÇ
Adalet ve hakkaniyet düşüncesi ile şekillenmiş eşitlik ilkesinin iş hukukuna yansımamış olmasının düşünülemeyeceği, bu bağlamda iş hukukuna özgü işçi lehine yorum ve işçiyi koruma ilkeleri çerçevesinde işverenin işçilerine eşit davranma yükümlülüğünün şekillendiği görülmektedir. Temel dayanağını uluslararası sözleşmelerden ve Anayasa’dan alan işverenin eşit davranma borcu, İş Kanunu’nun 5. ve 99. maddeleri, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesi, Engelliler Hakkında Kanun’un 14. maddesi, Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesinde belirtilen düzenlemeler ile yasal bir konum edindirilmiştir.
Bu hükümler çerçevesinde işverenin işçileri arasında eşit davranmaması ve ayrımcılık yasaklarına uymaması halinde tazminat sorumluluğunun olduğunu, bu tazmin dışında işçinin ayrımcılık fiili nedeni ile mahrum kaldığı sair menfaatleri de tazmin ile mükellef olduğu, ayrıca şartlarının oluşması halinde Türk Ceza Kanunu’nun 122. maddesi uyarınca cezalandırılması hüküm altına alınmıştır. İşveren, bu düzenlemelerin haricinde İş Kanunu’nun 99. maddesi uyarınca idari para cezasına da çarptırılmaktadır.
KAYNAKÇA
SEÇKİN Nazlı, İş Kanunu’nda Düzenlenen Eşit Davranma İlkesi ve Uygulama Sorunları Üzerine Değerlendirmeler, chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/http://dergipark.gov.tr/download/article-file/316340, Erişim T. 05.03.2018
Süzek Sarper, İs Hukuku, 11. Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, 2015,
KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, İş Hukukunda Eşitlik İlkesi, Dicle Üniversitesi Dergisi, C: 19, Sayı: 30 – 3, 2014, chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/http://www.dicle.edu.tr/Contents/6518457f-1e65-47c5-8713-bd2b02cf2bb6.pdf, Erişim T. 10.03.2018
Narmanlıoğlı Ünal, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri 1,5. Baskı, İstanbul, Beta Yayınları, 2014
ULUCAN Devrim, Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 15, Özel S., 2013, 2014, chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/http://acikerisim.deu.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/12345/2124/15-devrimulucan.pdf?sequence=1&isAllowed=y, Erişim T. 10.03.2018
DOĞAN Sevil, Türk İş Hukukunda Eşitlik İlkesinin Anlamı, TAAD, Yıl: 3 Sayı: 9, 2012, chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/http://www.acarindex.com/dosyalar/makale/acarindex-1423934890.pdf, Erişim T. 11.03.2018.
KARAGÖZ Veli, İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı, http://dergipark.ulakbim.gov.tr/erzisosbil/article/view/5000035616/5000034535, Erişim T. 11.03.2018
EYRENCİ Ömer/Taşkent Savaş/ULUCAN Devrim, Bireysel İş Hukuku, 8. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul, 2017
[1]http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5a9cfccc2e2ec3.73464070, Erişim T. 05.03.2018
[2] SEÇKİN Nazlı, İş Kanunu’nda Düzenlenen Eşit Davranma İlkesi ve Uygulama Sorunları Üzerine Değerlendirmeler, chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/http://dergipark.gov.tr/download/article-file/316340, s. 571, Erişim T. 05.03.2018
[3] Süzek Sarper, İs Hukuku, s. 478, 11. Baskı, İstanbul, 2015
[4] “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 7/5/2004-5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.”
[5]http://tdk.gov.tr/index.php?option=com_bilimsanat&view=bilimsanat&kategoriget=terim&kelimeget=e%C5%9Fitlik&hngget=md, Erişim T. 05.03.2018
[6] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, İş Hukukunda Eşitlik İlkesi, Dicle Üniversitesi Dergisi, C: 19, Sayı: 30 – 31, s. 4, 2014, chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/http://www.dicle.edu.tr/Contents/6518457f-1e65-47c5-8713-bd2b02cf2bb6.pdf, Erişim T. 10.03.2018
[7] Narmanlıoğlı Ünal, İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri 1, s. 324, İstanbul, 2014
[8] “…Buna göre, işveren kural olarak işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım vev parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup, kamu düzenine ait eşit işlem borcunun re’sen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.”Yarg., HGK., T. 06.02.2013, 2012/9-847 E. – 2013/200 K., http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=hgk-2012-9-847.htm&kw=`2012/9-847`#fm, Erişim T. 10.03.2018
[9]http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/7175.pdf&main=http://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/7175.pdf, Erşim T. 10.03.2018
[10]http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/6092.pdf&main=http://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/6092.pdf, Erişim T. 10.03.2018
[11]http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2003/06/20030618.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2003/06/20030618.htm, Erişim T. 10.03.2018
[12]http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2002/04/20020409.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2002/04/20020409.htm, Erişim T. 10.03.2018
[13] 100 Sayılı Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında Sözleşme, 111 Sayılı İş ve Meslek Bakımından Ayrımcılığın Yasaklanması Sözleşmesi, 158 Sayılı Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme
[14] “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” Türkiye Cumhuriyeti Anayasası md. 90/5, http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/mevzuat/1982anayasas%C4%B1.html, Erişim T. 10.03.2018
[15] http://kararlaryeni.anayasa.gov.tr/Karar/Content/0f70bbaa-c635-4865-9189-51b32c3d5562?excludeGerekce=False&wordsOnly=False, Anayasa Mahkemesi, T. 22.12.2011, 2010/118 E., 2011/170 K., Erişim T. 10.03.2018
[16] http://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/mevzuat/1982anayasas%C4%B1.html, Erişim T. 10.03.2018
[17] ULUCAN Devrim, Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C: 15, Özel S., 2013, S: 369-383, 2014, chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/http://acikerisim.deu.edu.tr/xmlui/bitstream/handle/12345/2124/15-devrimulucan.pdf?sequence=1&isAllowed=y, Erişim T. 10.03.2018
[18] Eşit davranma ilkesi
Madde 5 – (Ek: 6/2/2014-6518/57 md.) İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.
[19] Belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ayırımın sınırları
Madde 12 – Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz.
Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulanmasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır.
Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.
[20] Kısmî süreli ve tam süreli iş sözleşmesi
Madde 13 – İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmî süreli iş sözleşmesidir.
Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.
Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.
İşyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmî süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmî süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur.
(Ek fıkra: 29/1/2016-6663/21 md.) Bu kanunun 74 üncü maddesinde öngörülen izinlerin bitiminden sonra mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar bu maddeye göre ebeveynlerden biri kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir. Bu talep işveren tarafından karşılanır ve geçerli fesih nedeni sayılmaz. Bu fıkra kapsamında kısmi süreli çalışmaya başlayan işçi, aynı çocuk için bir daha bu haktan faydalanmamak üzere tam zamanlı çalışmaya dönebilir. Kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin tam zamanlı çalışmaya başlaması durumunda yerine işe alınan işçinin iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer. Bu haktan faydalanmak veya tam zamanlı çalışmaya geri dönmek isteyen işçi işverene bunu en az bir ay önce yazılı olarak bildirir. Ebeveynlerden birinin çalışmaması hâlinde, çalışan eş kısmi süreli çalışma talebinde bulunamaz. Üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferiden evlat edinenler de çocuğun fiilen teslim edildiği tarihten itibaren bu haktan faydalanır.
(Ek fıkra: 29/1/2016–6663/21 md.) Beşinci fıkra kapsamında hangi sektör veya işlerde kısmi çalışma yapılabileceği ile uygulamaya ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
[21] İstihdam
Madde 14- (Değişik:6/2/2014-6518/72 md.)
Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak üzere gerekli tedbirler alınır.
İşe başvuru, alım, önerilen çalışma süreleri ve şartları ile istihdamın sürekliliği, kariyer gelişimi, sağlıklı ve güvenli çalışma koşulları dâhil olmak üzere istihdama ilişkin hiçbir hususta engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarda bulunulamaz.
Çalışan engellilerin aleyhinde sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı diğer kişilerden farklı muamelede bulunulamaz.
Çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştığı iş yerlerinde makul düzenlemelerin, bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur.
Engellilik durumları sebebiyle iş gücü piyasasına kazandırılmaları güç olan engellilerin istihdam edildiği korumalı işyerlerinin statüsü ve bu işyerleriyle ilgili usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığınca müştereken çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
[22] Sendika özgürlüğünün güvencesi
MADDE 25 –İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz.
İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.
İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya farklı işleme tabi tutulamaz.
İşverenin (…) (1) yukarıdaki fıkralara aykırı hareket etmesi hâlinde işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere sendikal tazminata hükmedilir. (1)
Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, 4857 sayılı Kanunun (…) (2) , 20 ve 21 inci madde hükümlerine göre dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. Ancak işçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez. İşçinin 4857 sayılı Kanunun yukarıdaki hükümlerine göre dava açmaması ayrıca sendikal tazminat talebini engellemez. (2)
İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.
Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü olur.
Yukarıdaki hükümlere aykırı olan toplu iş sözleşmesi ve iş sözleşmesi hükümleri geçersizdir.
İşçinin iş kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır.
[23] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 10.
[24] Yarg 9. H.D., T. 10.04.2013, E. 2011/276, K. 2013/10657, Yarg. 9. H.D., T. 29.11.2011, E. 2009/19835, K. 2011/46440, Yarg. 9. H.D., T. 07.07.2009, E. 2009/25544, K. 2009/20096, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, Erişim T. 11.03.2018
[25] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 14.
[26] DOĞAN Sevil, Türk İş Hukukunda Eşitlik İlkesinin Anlamı, TAAD, Yıl: 3 Sayı: 9, 2012, s. 183, chrome-extension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/http://www.acarindex.com/dosyalar/makale/acarindex-1423934890.pdf, Erişim T. 11.03.2018.
[27] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 10
[28] Madde 6 – İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
[29] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 12.
[30] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 12.
[31] Madde 7 – (Değişik: 6/5/2016-6715/1 md.)
Geçici iş ilişkisi, özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde görevlendirme yapılmak suretiyle kurulabilir.
[32] KARAGÖZ Veli, İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı, http://dergipark.ulakbim.gov.tr/erzisosbil/article/view/5000035616/5000034535, Erişim T. 11.03.2018
[33] KARAGÖZ Veli, İş Hukukunda Ayrımcılık Tazminatı, EÜSBD, 2012, (V) 1, s. 62, http://dergipark.ulakbim.gov.tr/erzisosbil/article/view/5000035616/5000034535, Erişim T. 11.03.2018
[34] Süzek Sarper, S. 482.
[35] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 12.
[36] STİSK Madde 25/2 “İşveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında, çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayrım yapamaz. Ücret, ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardım konularında toplu iş sözleşmesi hükümleri saklıdır.”
[37] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 13.
[38] KARAGÖZ Veli, s. 62.
[39] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 13.
[40] Süzek Sarper, s.483
[41] EYRENCİ Ömer/Taşkent Savaş/ULUCAN Devrim, Bireysel İş Hukuku, s. 167, İstanbul, 2017
[42] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 17.
[43] STİSK 25/1 “İşçilerin işe alınmaları; belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, belli bir sendikadaki üyeliği sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri veya herhangi bir sendikaya üye olmaları veya olmamaları şartına bağlı tutulamaz”.
[44] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 21.
[45] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 21.
[46] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 22.
[47] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 27.
[48] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 28.
[49] Yarg. 9. H.D., T. 04.11.2004, E. 2004/8413, K. 2004/24957, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, Erişim T. 24.03.2018.
[50] Yarg. 9. H.D., T. 03.04.2006, E. 2006/4878, K. 2006/8253, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, Erişim T. 24.03.2018.
[51] DOĞAN Sevil, s. 204.
[52] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 36.
[53] Süzek Sarper, s. 494.
[54] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 37.
[55] Yarg. 9. H.D., T. 29.11.2013, E. 2012/29053, K. 2013/27095, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, Erişim T. 25.03.2018.
[56] KANDEMİR Murat/YARDIMCIOĞLU Didem, s. 38.
[57] Süzek Sarper, s. 495
[58] IV. Çalışma ve sözleşme hürriyeti
MADDE 48. – Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.
Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır.
[59] XII. Mülkiyet hakkı
MADDE 35. – Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
[60] ULUCAN Devrim, s. 373.
[61] ULUCAN Devrim, s.382.