Kişiler arasında mal veya hizmet değişiminin meydana gelebilmesi, sözleşmelerin kurulması ile mümkündür. Hukuk sistemimizde sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların sözleşme içeriğine uygun iradelerinin uyuşması gerekmektedir. Bu sözleşme sistemi Alman, İsviçre – Türk borçlar hukukunun temelini oluşturan bireysel sözleşme sistemidir. Bireysel sözleşme sisteminde tarafların eşit olduğu ve irade özgürlüğü uygulama imkânını bulmakta, taraflar sözleşme görüşmeleri sırasında kendi iradeleri doğrultusunda sözleşme içeriği ile ilgili pazarlık yapabilmektedir[1]. Burada önemli olan husus, sözleşme içeriğinin oluşması esnasında tarafların gerçek iradelerini yansıtabilmeleridir. Kanundan doğan sınırlı istisnalar dışında taraflar sözleşme içeriğini ve sözleşmenin şeklini diledikleri gibi tanzim edebilirler.
Taraflara verilen bu hak sözleşmelerin emredici hukuk kurallarına, kişilik haklarına, kamu düzenine yahut ahlak ve adaba aykırı bir sözleşme yapma hakkını vermediği öncelikle belirtilmelidir[2].
Türk Borçlar Kanunu[3]’da sözleşme serbestisi prensibini esas almış, tarafların fesada uğramamış iradelerinin örtüşmesi halinde sözleşmenin kurulacağını kabul etmiştir. Gerçekten TBK.’nun 1. maddesi sözleşmeyi, tarafların iradelerinin karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları olarak tarif etmiştir. TBK.’nun 12. maddesi kanunda aksi öngörülmedikçe sözleşmelerin geçerliliğinin herhangi bir şekle bağlı olmadığı ifade edilmiştir. Kanun koyucu bazı sözleşmeler için şekil koşulu getirirken, sözleşmenin içeriğinde üstlendikleri edimlerin ağırlığı karşılığında bir daha düşünmelerini amaçlamıştır.
Türk Borçlar Kanunu’nun 30 ve devamındaki hükümler ise irade bozukluklarını ve bu hususun sözleşmeye etkisini irdelemektedir. Sözleşmenin kurulmasında esaslı unsur, TBK. m. 1 uyarınca tarafların hür iradelerinin uyuşması ve bu uyuşan iradelerin açıklanmasıdır. İradenin hürriyetinin tahdit altında olması halinde, iradi hürriyeti sınırlanan tarafın sözleşme hürriyetinden de bahsedilemeyeceği aşikârdır. Bu münasebetle, sözleşmesel iradenin eksiksiz bir şekilde hür olması kanun sistematiğinin bir gereğidir.
Özellikle sanayi devrimi ile birlikte ekonomik ve demografik yapının hızlı bir şekilde dönüşmesi, seri üretim şekillerini meydana getirmiş, seri üretilen mal veya hizmetin pazarlanması da yeni satım ve pazarlama tekniklerinin meydana çıkmasına sebebiyet vermiştir. Mal veya hizmet sunan müteşebbisler için her müşteri için ayrı bir sözleşme yapmak yerine önceden hazırlanan sözleşmeleri kullanmaya başlamıştır[4].
Genel işlem şartları işte bu temel doğrultusunda şekillenmiş, sanayi devriminin getirdiği standartlaşma sözleşme yapısını da etkilemiş ve standartlaştırmıştır. Karşılıklı hür iradelerin ortak bir zeminde uyuşması ve bu uyuşmanın karşılıklı olarak açıklanmasını temel alan sözleşme şekli, bu zorlama karşısında sarsılmış ve mali olarak kuvvetli tarafın iradesi ile şekillenen sözleşme içeriklerinin zayıf tarafın iradesi dikkate alınmadan kabul ettirilen standart sözleşmelere devrettirilmiştir.
Zayıf tarafın iradesini ortaya koyamamasına rağmen sözleşmeyi imzalamak zorunda kalması hür iradenin aynı doğrultuda buluşmasını amaçlayan sözleşme özgürlüğü kavramını zaafa uğratıştır. Bu durum zayıf olan tarafı adil olmayan sözleşme şartlarına karşı korunması düşüncesini de beraberinde getirmiştir. İşte bu münasebetle genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeler kanunlarda yer bulmuştur.
Türk hukukunda öncelikle genel işlem koşullarına ilişkin düzenlemeler tüketiciler için ihdas edilmiş ve fakat 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK’nun 20. ve devamı maddeleri ile bütün özel hukuk sözleşmeleri için geçerli hale getirilmiştir.
Bu çalışmamızda diğer kanunlardaki düzenlemelerden ziyade TBK özelinde genel işlem koşulları ile ilgili hükümler irdelenecek, özellikle TBK’nun 21 ve 22. maddelerinde belirtilen yazılmamış sayılma yaptırımının hukuki niteliği üzerinde durulacaktır.
- GENEL İŞLEM KOŞULLARININ TANIMI
Türk Borçlar Kanunu yukarıda da ifade edildiği üzere kişilerin hür iradelerinin ortak bir noktada buluşma anına kadar sözleşmenin kurulmuş olmayacağını, hür iradelerin buluşması ve bu buluşmanın açıklanması ile sözleşmenin kurulacağı sistemini benimsemiştir. Bu hür irade açıklamasının sözleşmenin esaslı unsurlarını içermesi gerekmektedir. TBK m. 2’de bu durum açıklığa kavuşturulmuştur. Madde metninde tarafların sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuş olmaları halinde sözleşmenin kurulmuş sayılacağı ifade edilmiş, ikinci derece hususlar üzerinde tarafların görüşmemiş olmalarının sözleşmenin kurulmasına etki etmeyeceği ifade edilmiştir. Madde metninin mefhumu muhalifinden tarafların sözleşmenin ikinci derece hususları üzerinde anlaşmaya varamamaları halinde sözleşmenin kurulmamış olacağı sonucu doğmaktadır.
Genel işlem koşulları da sözleşmelerin ikinci derece hususları itibariyle gündeme gelmektedir. Sözleşenler arasında oluşan sözleşmenin esaslı unsurları ile ilgili hür irade beyanlarının açıklandığı ve bu irade beyanlarının ortak bir noktada buluştuğu kabul edilmekte ve fakat sözleşmenin ikincil unsurları ile ilgili ortak bir irade beyanından söz edilememektedir. Sözleşenler arasında kuvvetli olan tarafın önceden ikincil noktalara ilişkin hazırlamış olduğu tek taraflı irade beyanını diğer sözleşene dayatması ile sözleşme dengesi bozulmaktadır. Örneğin, bir satış sözleşmesinde, TBK. m. 207 uyarınca satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyeti alıcıya devrettiğini, alıcının da satılanın zilyetlik ve mülkiyeti karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiğini hür iradeleri ile ifade etmeleri anında sözleşme kurulmuş olmaktadır. Sözleşmenin esaslı unsurları, satılanın ne olduğu ve satılanın zilyetlik ve mülkiyetinin satıcı tarafından satın alana devri karşılığında satın alanın üstlendiği bedelin miktarıdır. Burada sözleşenlerin edimlerinin ifa zamanı, ifa yeri, temerrüde ilişkin hükümler, yetkili mahkeme gibi hususlar ikincil derecede olup, sözleşmenin kurulması esnasında görüşülmemiş olması sözleşmenin kurulmasına etki etmeyecektir. İşte bu noktada sözleşmede kuvvetli olan tarafın önceden tek taraflı iradesi ile meydana getirdiği ikincil hususları diğer tarafa dayatması, genel işlem koşulları olarak nitelendirilmiş ve bozulan denge kanun koyucu tarafından giderilmeye çalışılmıştır.
Genel işlem koşulları Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) 305. maddesinde sözleşmenin bir tarafının diğer tarafına, sözleşmenin kuruluşu sırasında sunduğu, çok sayıda sözleşme için önceden formüle edilmiş sözleşme şartları[5] olarak tanımlanmıştır. TBK. m. 20[6] ise genel işlem koşullarını; bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri olarak tanımladığı görülmektedir[7].
Madde metninden de anlaşılacağı üzere genel işlem koşullarını, çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak üzere sözleşmenin taraflarından birinin önceden düzenlediği ve diğer tarafa sözleşme kurulurken sunduğu sözleşme hükümleri olarak tanımlayabiliriz[8].
- GENEL İŞLEM KOŞULLARININ UNSURLARI
Genel işlem koşullarının varlığının kabulü için TBK m. 20’de de ifade edildiği üzere bir takım unsurların bulunması gerekmektedir. Madde metninden genel işlem koşullarının unsurlarını; genel işlem koşulu olarak kabul edilen hükümlerin bir sözleşme içeriğinde olması, önceden tek taraflı hazırlanması, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacını taşıması ve sözleşmenin bir tarafının diğer tarafa sözleşmenin kuruluşu esnasında sunması olarak kategorize edebiliriz.
Genel işlem koşullarının unsurlarını açıklamadan önce madde metnindeki terimler üzerinde durmamız gerekmektedir. TBK. m. 20/f. I’de “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin …”denilmektedir. Türk Dil Kurumu düzenlemeyi, tertip, organizasyon olarak tanımlamıştır[9]. Düzenleyen kavramı maddenin korumak istediği hukuki yararı karşılamamakta olduğundan daha geniş yorumlanması icap etmektedir. Gerçekten de genel işlem koşullarını düzenleyen taraf aynı zamanda genel işlem koşullarını kullanan ise maddenin uygulama alanında bir daralma söz konusu olmayacaktır. Fakat başka biri tarafından düzenlenen genel işlem koşulları, bir başkası tarafından kullanılması halinde maddenin ihdası ile amaçlanan hukuki yarar dolanılmış olacaktır. Bu münasebetle Alman hukukunda geçerli olan ve Türk Ticaret Kanunu[10]’nun 55. maddesinin 1. fıkrasının f bendinde de ifade edilen “kullanan” olarak anlaşılması gerekmektedir[11].
- BİR SÖZLEŞMENİN HÜKÜMLERİ OLMASI
Genel işlem koşullarının varlığından söz edebilmek için bir sözleşmenin hükümleri olması gerekmektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere genel işlem koşulları TBK m. 1 uyarınca kurulan bir sözleşmede TBK m. 2 hükmünce üzerinde durulmamış konulara ilişkin düzenlemelerdir. Yani, sözleşme esaslı unsurlar ile ilgili hür irade beyanlarının uyuşması ve bu hür irade beyanlarının açıklanması ile kurulduğu ve fakat ikincil hususlar konusunda herhangi bir görüşmenin yapılmadığı konularda gündeme gelecektir.
- ÖNCEDEN TEK TARAFLI HAZIRLANMASI
Genel işlem koşullarının varlığından söz edebilmek için bir diğer unsur sözleşmenin kurulmasından önce tek taraflı bir şekilde hazırlanmasıdır. Önceden hazırlanmış olması, mezkûr hükümlerin tarafların hür iradelerinin uyuşması ile ortaya çıkacak bireysel sözleşme modeline ilişkin bir sözleşmenin varlığından çok, ileride ortaya çıkabilecek birden çok sözleşmeye ilişkin düzenlemeler içerdiğinin göstergesidir. Genel işlem şartlarını kullanan taraf, ileride kurmayı düşündüğü aynı konu ile ilgili ve fakat farklı kişiler ile yapacağı sözleşme içeriklerini önceden belirlemekte bu münasebetle de her bir taraf için ayrı ayrı görüşmeyerek zamandan tasarruf etmektedir[12].
Madde metninde “… düzenleyenin … tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu …” şeklindeki ifadeyi irdelemek icap etmektedir. Madde metninin lafzına bakıldığında düzenleyenin tek bir şahıs olması gerektiği şeklinde bir mana ortaya çıkmaktadır. Düzenleyenin, bir başka kişi ile birlikte sözleşmeyi hazırlaması yahut sözleşmeyi hazırlamak için görevlendirdiği personelinin genel işlem koşullarını sözleşmeye dercetmesi halinde de hüküm uygulama alanı bulacaktır[13]. “Tek başına” ifadesi ile genel işlem koşullarının tek taraflı olduğu belirtilmek istenilmiş, genel işlem koşullarını sözleşmenin diğer tarafına sunan tarafın amacı, bu hükümlerin tartışılması değil, müzakereye konu edilmeden kabul edilmesidir[14]. Dikkat edilmesi gereken bir başka husus ise düzenleyenin sıfatının ne olduğu sorunudur. Madde gerekçesinde düzenleyen için “girişimci” tabiri kullanılmış olduğundan esnaf yahut tacir olması önem taşımamaktadır. Ayrıca genel işlem koşullarını içeren sözleşmeyi düzenleyen tarafın kamu tüzel kişisi veya özel hukuk tüzel kişisi olması veya sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen özel izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluş olması da önem taşımamaktadır[15].
- İLERİDE ÇOK SAYIDA BENZER SÖZLEŞMEDE KULLANMA AMACI TAŞIMASI
Bir hükmün genel işlem koşulu olarak nitelendirilebilmesi için ileride çok sayıda ve benzer nitelikte sözleşme bünyesinde kullanılması amacı ile ihdas edilmiş olması icap etmektedir. Sözleşmede kullanılan hüküm, birden fazla sözleşmede kullanılmak amacı ile düzenlenmişse genel işlem koşulu olarak denetime tabi tutulacaktır. Diğer taraftan mezkûr hükmün tek bir sözleşmede kullanılmış olması, başka bir değişle ikinci bir sözleşme içeriğine dâhil edilmemiş olması önem taşımamakta, hükmü hazırlayan tarafın bu hükmü başka sözleşmelerde de kullanma amacını taşıması dikkate alınmaktadır[16].
Bu açıklamalar ışığında genel işlem koşullarının genel ve soyut bir karakteri ihtiva ederek önceden hazırlandığı aşikârdır. Genel işlem koşulu ihtiva eden hükmün muhatabının belirli olmaması, ileride yapılacak aynı tür sözleşmeler için objektif olarak belirlenebilir bir topluluk göz önüne alınarak hükmün düzenlenmesi genellik niteliğini kazandırmaktadır.
Genel işlem koşullarının soyut niteliği ise düzenlenmesi esnasında zaman ve yer bakımından belirsiz bir sözleşmeye yönelik olması durumudur. Genel işlem koşulları, gelecekte yapılacak aynı tür sözleşmeler ile ilgili ve hususi olmayan hükümlerdir. Bir hükmün, zaman ve mekân bakımından belirli bir olay ile ilgili olması halinde soyutluktan değil, aksine somutluktan bahsedilmesi gerekmektedir[17].
Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin 2. fıkrası, aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemeyeceği hükmünü amirdir. Bir hükmün genel işlem koşulu olarak değerlendirilmesi için birden çok sözleşmede kullanılması amacı ile kaleme alınması yeterli olduğuna göre metin içeriğinin de aynı olması gerekmektedir. Burada dikkat edilecek husus metnin mutlak anlamda birbiri ile örtüşmesi aranmayacaktır. TBK. m. 20/f. II. hükmü ile, metinlerde küçük farklılıklar meydana getirerek denetim dışı bırakılması yolu kapatılmıştır.
Başka bir değişle, metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu olarak kabul edilmesini engellemeyeceği, aynı amaca matuf sözleşme metinlerinin birbirinin aynısı olmasa dahi içerdikleri hükümlerin genel işlem koşulu sayılacağı ifade edilmelidir[18].
- SÖZLEŞMENİN BİR TARFININ DİĞER TARAFINA SÖZLEŞMENİN KURULUŞU ESNASINDA SUNMASI
Türk Borçlar Kanunu’nun 20. maddesinin 1. fıkrasında genel işlem koşullarının sözleşme yapılırken düzenleyen tarafından sunulması halinde denetime tabi olacağı ifade edilmiştir. “Sözleşme yapılırken” ifadesi ile kastedilenin sözleşmenin kurulması olduğu düşünülmektedir[19]. Zira sözleşmenin kurulması esnasında sunulmayan genel işlem koşullarının, sözleşmenin içeriğine dâhil olmayacağı tartışmadan münezzehtir. Aksi halde sözleşme tek taraflı bir şekilde değiştirilebileceğinin kabulü gerekmektedir ki bu da hukuk sistemimiz dâhilinde mümkün değildir[20].
- GENEL İŞLEM KOŞULLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ
Genel işlem koşullarının hukuki niteliği hususunda çeşitli görüşler mevcuttur. Genel işlem koşullarının genel ve soyut olmaları dolayısıyla yasal norm olarak kabul eden norm teorisine göre, ileride çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanan genel ve soyut hükümlerin yasal normlardan farklı bir özelliğinin kalmadığını belirtmektedir.
Örf adet görüşü olarak nitelendirilen bir başka görüş ise genel işlem koşullarını, örf ve adet veya teamül şeklinde değerlendirmektedir. Bu görüşe göre, uzun süreden beri uygulanan genel işlem koşulunun lüzumu yönünde toplumda genel bir kanaatin olması gerekmektedir[21].
Genel işlem koşullarının sözleşmenin içeriğine dâhil edilmeden önce hiçbir değerinin olmadığını ve fakat sözleşmeye dâhil edilmesi ile hüküm doğurabileceğini ifade eden sözleşme teorisine göre, sözleşmenin yapılması için irade beyanından daha fazla bir anlam yüklenilmeyen genel işlem koşulları muhatabın bu koşulları kabulü ile hukuk dünyasında anlam kazanmaktadır. Genel işlem koşullarının hukuki niteliği hakkında ülkemizde herhangi bir tartışma mevcut olmayıp, TBK. m. 20.’de sözleşme hükümleri olduğundan bahsetmiştir. Bu münasebetle genel işlem koşullarının, bireysel sözleşmelerde yer alan diğer hükümler gibi değerlendirilmelidir. Genel işlem koşullarının sözleşme içeriğine dâhil edilmesi hususu aşağıda incelenecektir.
- GENEL İŞLEM KOŞULLARININ FERDİ ANLAŞMAYA DÖNÜŞMESİ
Yukarıda da açıkladığımız üzere borçlar hukuku sistemimiz bireysel sözleşme görüşünü benimsemiş ve bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için tarafların hür iradelerinin aynı doğrultuda buluşması ve açıklanması gerekmektedir. Genel işlem koşulu hükümlerinin ise bu sistem dâhilinde olmadığı, bir tarafın birçok sözleşmede kullanmak üzere önceden hazırlayıp diğer tarafa bildirdiği, genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabının iradesinin tahdit altına alındığı bir yapıdır.
Bu hükümler ahlaka, adaba ve emredici hukuk kurallarına aykırı olmaması halinde genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabının bu koşulları kabul etmesi ile sözleşmenin bir parçası olacağı kabul edilmelidir. Burada taraflar genel işlem koşullarını ayrı ayrı ele alarak müzakere etmeleri ve genel işlem koşullarının kabul etmeleri halinde genel işlem koşulları ferdi anlaşmaya dönüşmektedir.
Alman Medeni Kanunu’nun 305. maddesi sözleşme şartlarının tek tek müzakere edilmiş olması halinde genel işlem koşullarından söz edilemeyeceği açık bir şekilde ifade edilmiştir[22]. TBK. bu hususta açık bir düzenleme getirmemiş ve fakat genel işlem koşulu içeren sözleşmede yahut ayrı bir sözleşmede genel işlem koşullarının ayrı ayrı tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtların tek başına bu kayıtların genel işlem koşulu olarak değerlendirilmesini engellemeyeceğini ifade etmiştir[23]. Mezkûr hükmün mefhumu muhalifinden, genel işlem koşulu içeren kayıtların ayrı ayrı tartışılarak kabulünün ispatı halinde bu hükümlerin genel işlem koşulu sayılmayacağı anlaşılmaktadır.
- GENEL İŞLEM KOŞULLARININ UYGULAMA ALANI
- MADDİ ANLAMDA UYGULAMA ALANI
Türk Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarını düzenleyen hükümlerinin hangi hukuki ilişkilere ve özellikle hangi sözleşmelere uygulanacağı meselesi, genel işlem koşullarının maddi anlamda uygulama alanı olarak nitelendirilmektedir.
Genel işlem koşulları Türk Borçlar Kanunu içerisinde düzenlenmiş, düzenlemeye ilişkin TBK. m. 20/f. I’de “sözleşme hükümleri” ifadesine yer verilmiş, TBK m. 20/ f. III’de ise “genel işlem koşulları içeren sözleşme” ifadesi kullanılmıştır. Bu bilgiler dâhilinde genel işlem koşullarının maddi anlamda uygulama alanının özel hukuk borç ilişkileri kapsamında öncelikle genel işlem koşullarını ihtiva eden sözleşmeler olduğu ortaya çıkmaktadır[24].
Kural genel işlem koşulu ihtiva eden özel hukuk sözleşmelerinde uygulanması olmasına rağmen bazı özel kanunlarda bu husus ile ilgili istisnalar bulunmaktadır. 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun[25]’un 5. maddesi[26] tüketici sözleşmelerindeki haksız şartı düzenlemiş olup, özel kanun olması sebebi ile mezkûr hükmün uygulanacağı ifade edilmelidir. Tabidir ki TKHK. m. 5’de düzenlenmeyen genel işlem koşulu içeren bir hükmün bulunduğu sözleşme mevzubahis olduğunda TBK. hükümlerinin uygulanacağı aşikârdır. TTK.’da genel işlem koşulları sadece haksız rekabet başlığı altında düzenleme alanı bulmuştur. TTK. m. 55/f. I-f[27] kapsamına girmeyen genel işlem şartı ihtiva eden TTK.’nun uygulama alanı bulduğu sözleşmelerde TBK.’nun genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmelidir[28].
- KİŞİ BAKIMINDAN UYGULAMA ALANI
Türk Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarını düzenleyen hükümlerinde mezkûr hükümlerin uygulanması hususunda kişi bakımından herhangi bir sınırlama mevcut değildir. Genel işlem koşulu ihtiva eden bir sözleşmede genel işlem koşulunu kullanan tarafın muhatabının sıfatı önem taşımamaktadır. Gerçek veya tüzel kişi olması yahut işçi, işveren, tacir, esnaf sıfatına haiz olması TBK.’nun genel işlem koşullarını düzenleyen hükümlerinin uygulanmasını talep etme hususunda bir engel taşımamaktadır.
Tartışılması gereken önemli bir husus TTK. m. 18/f. II[29]’de belirtilen tacirin ticaretine ilişkin bütün konularda “basiretli iş adamı” gibi davranma yükümlülüğü ile TBK.’nun genel işlem koşullarını düzenleyen hükümlerinin çarpışıp çarpışmayacağı meselesidir. TBK.’nun genel işlem koşullarını ihdas etme amacı dikkate alındığında, genel işlem koşulları ihtiva eden bir sözleşmeyi kullanan tarafın muhatabı olan tacirin TBK.’nun 20 vd. hükümlerince düzenlenen korumadan faydalanabileceği düşünülmektedir[30].
- ZAMAN BAKIMINDAN UYGULAMA ALANI
Türk Borçlar Kanunu’nun genel işlem koşullarını düzenleyen hükümlerinin zaman bakımından uygulanmasından kasıt, mezkûr hükümlerin yürürlüğe girmesinden önce gerçekleşen olaylara uygulanıp uygulanmayacağı sorunudur[31]. TBK.’nun yürürlük hükümlerinde aksi bir düzenleme bulunmadığı sürece kanunların, kural olarak yürürlüğe girdikleri tarih itibariyle gerçekleşen vakıalara uygulanacağı izahtan varestedir.
Tartışılması gereken husus genel işlem koşullarını düzenleyen hükümlerin kamu düzeninden olup olmadığı hususudur. 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun[32]’un 2. maddesi TBK.’nun kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin hükümlerinin gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanacağı hükmünü amirdir. Bu bağlamda, genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin kamu düzeninden sayılması halinde gerçekleştikleri zamana bakılmaksızın yürürlük tarihinden önceki fiil ve işlemlere de uygulanabileceği, kamu düzeninden sayılmaması halinde ise sadece yürürlük tarihinden sonraki fiil ve işlemlere uygulanabileceği belirtilmelidir. Bu hususta Yargıtay 13., 6., ve 21. Hukuk Daireleri genel işlem şartı ihtiva eden hükümleri kamu düzeninden sayarak yürürlük tarihinden önceki vakıalara da uygulanabileceği yönünde kararlar[33] verirken 19. ve 21. Hukuk Daireleri genel işlem şartlarının kamu düzeni ve genel ahlâk ile ilgili olmadığını[34] belirtmektedir.
Genel işlem koşullarını ihtiva eden bir sözleşmelere kanun yolu ile müdahaleyi öngören hükümler, bu çalışmanın giriş kısmında da ifade edildiği üzere sözleşen taraflardan zayıf olanın iradesini bireysel sözleşme teorisi kapsamında korumak amacı ile ihdas edilmiştir. Metinlerin yazım şekli ve korunan hukuki amaç değerlendirildiğinde, kanunun yürürlük tarihinden önce ortaya çıkan vakıa yahut yapılan sözleşmenin sadece süre hususu baz alınarak genel işlem koşullarına ilişkin koruyucu hükümlerden faydalanamaması düşünülemeyecektir.
- GENEL İŞLEM KOŞULLARININ SÖZLEŞME KAPSAMINA GİRMESİ (YÜRÜRLÜK DENETİMİ)
Sözleşme içeriğinde bulunan hükümlerin genel işlem koşulu statüsünde olup olmadığının tespit edilmesi icap etmektedir. Eğer sözleşme içeriğinde bulunan hükümlerin genel işlem koşulu statüsünde olduğu tespit edilirse içerik denetimi aşamasına geçilebilecektir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 21[35] ve 22[36]. maddelerinde genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi yahut diğer bir ifade ile yürürlük denetimi[37] düzenlenmiştir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinin 1. fıkrasına göre, genel işlem koşullarını sözleşmede kullanan tarafın muhatabının menfaatine aykırı hükümlerin varlığı halinde kanunda belirtilen şartların oluşması ile bu hükümlerin sözleşme içeriğine dâhil edilebileceğini ifade etmektedir. Madde metninde geçen “karşı tarafın menfaatlerine aykırı” ibaresinin tartışılması icap etmektedir. Karşı tarafın, yani genel işlem koşullarını sözleşmede kullanan tarafın muhatabının menfaatlerine aykırı olmayan hükümler ile alâkalı bir düzenlemenin mevcut olmadığı da izahtan varestedir. Ayrıca yürürlük denetimi esnasında içerik denetimine ilişkin bir denetleme sürecinin yapılması sorunu gündeme gelecektir. Yürürlük denetimi safhası bittikten sonra, yani sözleşme içeriğinde bulunan hükümlerin bir kısmının genel işlem koşullarını ihtiva ettiği tespit edildikten sonra, içerik denetimi safhası başlamakta, sözleşme içeriğinde bulunan bu hükümlere ilişkin denetim yapılabilecektir. TBK. m. 21/f. I birbirinden farklı denetim mekanizmalarının karıştırılmasına imkân verecek şekilde düzenlendiğini ifade etmek zarureti bulunmaktadır.
- YÜRÜRLÜK DENETİMİ VEYA YAZILMAMIŞ SAYILMA
Yukarıda da ifade edildiği üzere genel işlem koşullarının sözleşme içeriğine girmesi kanunda belirtilen birtakım unsurların varlığına bağlanmıştır. TBK. m. 21/f. I uyarınca genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabına, genel işlem koşullarının varlığı hakkında açık bir şekilde bilgi vermesi ve bunların içeriğini öğrenmesine imkân sağlaması, genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabının da öğrenmiş olduğu içerik dâhilinde genel işlem koşullarını kabul etmesi gerekmektedir.
- GENEL İŞLEM KOŞULLARININ VARLIĞI HAKKINDA AÇIKÇA BİLGİ VERİLİP İÇERİĞİNİN ÖĞRENİLMESİNE İMKÂN SAĞLANMASI
Madde metninde belirtildiği üzere genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabına sadece genel işlem koşullarının varlığı hakkında bilgi vermesini kanun koyucu yeterli görmemektedir. Genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabının verilen bu bilgi sayesinde içeriğini öğrenmesine imkân sağlaması da gerekmektedir.
Genel işlem koşullarının sözleşme içeriğine dâhil edilebilmesi için, herhangi bir şekilde sınırlandırılmadan genel işlem koşullarının varlığı hakkında genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabına bilgi vermesi gerekmektedir. Burada ifade edilmek istenen, genel işlem koşullarının varlığının hangi yöntem ile bildirildiği değil, genel işlem koşullarının varlığının bildirildiği olgusudur. Genel işlem koşullarının varlığının bildirildiğini ispat külfeti de tabii olarak genel işlem koşullarını kullanan tarafa ait olacaktır[38].
Genel işlem koşullarının varlığı hususunda genel işlem koşullarını kullanan taraf muhatabına bilgi verirken bu koşulların içeriğini öğrenme imkânını da sağlaması icap etmektedir. İçeriğini öğrenmesine imkân sağlaması genel işlem koşullarının içeriğinin teker teker anlatılması şeklinde değil, genel işlem koşullarının muhatabının hâkimiyet alanına girmesi ile varlık kazanacağı değerlendirilmektedir. Burada da ispat külfetinin genel işlem koşullarını kullananda olması sebebi ile genel işlem koşullarını kullanan tarafın, genel işlem koşullarını ihtiva eden metni muhatabına verdiğini ispatlaması yeterli olacaktır. Uygulamada genel işlem koşullarını ihtiva eden metnin muhataba verilmesi ve bir nüshasını muhatabın teslim aldığını belirtir ibareyi yazıp imzalaması şeklinde gerçekleştirildiğini ifade etmekte yarar bulunmaktadır.
- GENEL İŞLEM KOŞULLARINI KULLANAN TARAFIN MUHATABININ KABULÜ
Genel işlem koşullarının sözleşme içeriğine dâhil edilebilmesi için, genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabına içerik hakkında bilgi verip içeriği öğrenmesine imkân sağlaması yeterli olmamakta, bunun yanında muhatabın da bu içeriği kabul ettiğini tek taraflı bir irade açıklaması ile bildirmesi icap etmektedir.
Genel işlem koşullarını ihtiva eden hükümlerin muhatap tarafından kabulü açık bir şekilde yapılabileceği gibi zımni bir şekilde de yapılabilecektir. Burada önemli olan husus genel işlem koşullarını ihtiva eden hükümlerin muhatabının iradesinin bu hükümlerin içeriğini kabul yönünde oluşması ve bu iradenin dış dünyaya aktarımıdır.
Değinilmesi gereken bir diğer husus genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabının değiştirme ümidini taşımadığı yahut anlamadığı şartları okumadan kabul etmesi olarak ifade edilen global kabul durumunda ne yapılacağıdır. Bu durumda genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabı, bu hükümlerin ne olduğunu ve içeriğini okumadan imzalamaktadır. Kanun münderecatında içeriğin anlaşılmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamakta ve fakat içeriğin genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabının hâkimiyet alanına girmesi gerektiği belirtilmektedir. Dolayısı ile global kabul halinde genel işlem koşullarının varlığını bilip içeriğine ulaşan muhatabın global kabul olgusu mezkur hükümlerin sözleşme içeriğine dâhil edilebilmesi için yeterli olacaktır[39].
Ancak, genel işlem koşullarının sözleşmenin niteliğine yahut işin özelliğine aykırı olması halinde yazılmamış sayılacağına ilişkin hüküm bu kabul noktasında bir sınırlama teşkil etmekte ve global kabul ile genel işlem koşullarını kabul eden muhatap korunmaktadır.
- YAZILMAMIŞ SAYILMA
Türk Borçlar Kanunu’nun 21. ve 22. maddeleri genel işlem koşullarına ilişkin bir yaptırım olarak “yazılmamış sayılma” tabirini kullanmıştır. TBK. m. 21 gerekçesinde[40] yazılmamış sayılma tabirinin kullanılmasını İsviçre Borçlar Kanunu ile Alman Borçlar Kanunu’nun benzer etkiye sahip tabirleri kullanması olarak belirtmiştir. Bu bölümde yazılmamış sayılmanın hukuki niteliği üzerinde durulacak ve sonrasında yazılmamış sayılmanın sonuçları irdelenecektir.
- YAZILMAMIŞ SAYILMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ
Yazılmamış sayılmanın hukuki niteliğini çeşitli açılardan değerlendirmek icap etmektedir. Yazılmamış sayılma kanunumuzda bir yaptırım olarak tanzim edilmiştir. Bu yaptırımı aşağıda eksiklik, iptal kabiliyeti, mutlak butlan, kısmi butlan ve yokluk açısından değerlendirilecektir.
- EKSİKLİK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Sözleşme için öngörülen bazı unsurların noksan olması hususu eksiklik olarak adlandırılmaktadır. Bu durumda sözleşme kurulmuş fakat kanun tarafından öngörülen bazı unsurlar sözleşme içeriğinde yer almamaktadır. Sözleşme belirtilen eksiklikler sebebi ile kurulmuş sayılmamakta ve fakat mezkûr eksikliklerin giderilmesi ile başlangıçtan itibaren kurulmuş olduğu kabul edilmektedir[41].
Türk Borçlar Kanunu’nun 21 ve 22. maddelerinde belirtilen yazılmamış sayılma yaptırımını hukuki niteliğinin eksiklik olarak açıklanabilmesinin mümkün olmadığı izahtan varestedir. Genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerin sözleşme içeriğine dâhil edilebilmesi için gereken şartların gerçekleşmemesi halinde bu hükümler yazılmamış sayılacaktır. Dolayısı ile bu hükümlerin sözleşme bünyesinde bulunabilmeleri için en geç sözleşmenin yapıldığı esnada sözleşme içeriğine dâhil edilmeleri icap etmektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere eksiklik, sözleşmenin kurulmasından sonra yapılacak müdahale ile giderilebilir niteliktedir.
- İPTAL KABİLİYETİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Geçerli olarak kurulan bir sözleşmenin, hak sahibi tarafından geçmişe etki edecek şekilde ortadan kaldırılması işlemi iptal olarak adlandırılmaktadır. Böyle bir sözleşme kurulduğu an itibariyle geçerli bir sözleşme olarak vücut bulmakta[42] ve bütün hüküm ve sonuçları ile hukuk hayatında değişiklikler meydana getirmektedir[43]. İptal kabiliyetinde olan sözleşen, mezkûr sözleşmeyi geçmişe etkili bir şekilde ortadan kaldırabilecek yetkiye sahiptir. İrade bozukluklarına ilişkin düzenlemeler bu hususa açık bir örnek teşkil etmektedir. İradesi fesada uğratılan kişi, hak düşürücü süreler içerisinde iradesini sözleşmenin devamı doğrultusunda kullanırsa sözleşme başlangıçtan itibaren geçerliliğini koruyacak ve fakat iradesini sözleşmenin bozulması doğrultusunda kullanırsa mezkûr sözleşme başından itibaren hukuk dünyasında bir etki oluşturmadığı kabul edilecektir.
Yazılmamış sayılan hükümlerin başlangıçtan itibaren geçerli olmadığı, bu münasebetle hiçbir zaman hukuk dünyasında hüküm ve sonuç doğuramayacak olmaları sebebi ile iptal olarak da değerlendirilemeyecektir.
- MUTLAK BUTLAN AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Bir hukuki işlemin hukuk düzen tarafından geçerliliğine ilişkin öngörülen şartları taşımaması halinde butlandan bahsedilebilecek olup, bu halde başlangıçtan itibaren butlan ile malul hükümler sonuç doğurmayacaktır. Butlanın diğer yaptırımlardan farklı kamu düzenine ilişkin hususları ihtiva etmesi sebebi ile hâkim tarafından resen nazara alınacak olmasıdır. Butlana ilişkin hususlar hiçbir şekilde geçerli hale getirilemeyeceklerdir. Mutlak butlan halinde sözleşme kurulmuş ve fakat sözleşmenin başından itibaren hüküm ve sonuçları doğmamıştır[44].
Yazılmamış sayılan hüküm başlangıçtan itibaren sözleşmenin içeriğine dâhil olmadığından sözleşme kurulmamış sayılacaktır. Mutlak butlan ile farkı da burada ortaya çıkmaktadır. Yani, yazılmamış sayılan hükmün batıl da olsa mutlak butlanda olduğu gibi mevcudiyetinden söz edilemeyecektir[45].
- KISMİ BUTLAN AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Sözleşmenin hükümlerinin sadece bir kısmının sakat olması diğer hükümlerin geçerliliğini etkilemeyebilir. Bu doğrultuda taraflar sözleşmenin ayakta tutulması iradesini göstermeleri halinde sözleşmenin sakat olan hükümlerinin hükümsüzlüğü haline kısmi butlan denilmektedir. Dikkat edilmesi gereken husus, tarafların hükümsüz olan hususlar sözleşme içeriğinde bulunmaması halinde sözleşmeyi hiç yapmayacaklarına ilişkin iradelerinin örtüşmesi halidir. Bu durumda sözleşme bütünü ile batıl addedilmelidir[46].
Kısmi olarak batıl olan hükümler hukuken bir sonuç doğurmasa da mevcut olup, sözleşme kapsamında bulunmaktadır. Lakin yazılmamış sayılan hüküm sözleşme kapsamında bulunmadığından yazılmamış sayılmayı kısmi butlan ile de açıklamak mümkün değildir.
- YOKLUK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Kurucu unsurları eksik bir sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurmaması hali yokluk olarak adlandırılmaktadır. Sözleşme taraflarının sözleşme iradelerinin birbiri ile uyumlu olmaması halinde yokluktan söz edilecektir[47].
Yoklukta değerlendirilen sözleşmenin tamamıyken yani sözleşmenin hiç kurulmamış olması söz konusuyken, yazılmamış sayılmada sözleşmenin bazı hükümleri konu edilmektedir. TBK. m. 22’de bu husus sözleşmeni n yazılmamış sayılan hükümlerinin geçerliliğini koruyacağı belirtilerek yokluk ile açıklanamayacağını göz önüne sermektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalara göre yazılmamış sayılma kendine özgü bir yaptırım türü olarak TBK. bünyesinde yerini almaktadır. Bu yaptırım; sözleşmenin bütününe ilişkin bir yaptırım olmaktan ziyade sözleşme içerisinde bulunan hükümlere ilişkin bir yaptırım olarak değerlendirilmeli, sözleşmenin kurulmuş olup olmaması ile değil, kurulmuş bulunan sözleşmenin içeriğine mezkûr hükümlerin girebilip giremeyeceğine ilişkindir[48].
- YAZILMAMIŞ SAYILMANIN SONUÇLARI
Türk Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinin 1. fıkrası uyarınca genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi için gereken şartların bulunmaması halinde genel işlem koşullarını ihtiva eden hükümler mezkûr sözleşme için yazılmamış sayılır. Bu münasebetle öncelikle genel işlem koşullarını ihtiva eden hükümlerin sözleşme içeriğine dâhil edilmemesi durumunu bir sonuç olarak addetmek icap etmektedir.
Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı olan genel işlem koşulu ihtiva eden hükümlerin de yazılmamış sayılacağı TBK. m. 21/f. II’nin amir hükmüdür. Genel işlem koşulu ihtiva eden hükümlerin, içeriğinde bulunduğu sözleşmenin muhtevasına aykırı olmaması gerekmektedir. Misâlen, ipotek sözleşmesi içeriğinde bulunan kefalet hükmü sözleşme muhtevasına aykırı olduğundan yazılmamış sayılacaktır.
Genel işlem koşullarını kullanana tek taraflı sözleşme içeriğinde değişiklik yahut sözleşmeye yeni hüküm ekleme yetkisi veren kayıtların da yazılmamış sayılma yaptırımına tabi tutulacağı TBK m. 24[49]’de ifade edilmektedir.
Türk Borçlar Kanunu’nun 22. maddesinde yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümlerin geçerliliğini koruyacağını belirtirken, genel işlem koşullarını kullanan tarafın bu hükümler olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri sürmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir. Kanun koyucu bu hüküm ile genel işlem koşullarını kullanan tarafın TBK. m. 27/ f. II hükmü ile yazılmamış sayılma yaptırımının dolanılmasını engellemiştir.
SONUÇ
Alman, İsviçre – Türk borçlar hukukunun temelini oluşturan bireysel sözleşme sistemi uygulamasında bir sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların sözleşme hükümlerine ilişkin iradelerinin uyuşması ve bu uyuşan iradelerin açıklanması icap etmektedir. Genel işlem koşulları ise bir tarafın çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak üzere önceden hazırlayıp, sözleşmenin diğer tarafına sunmuş olduğu hükümlerdir.
Genel işlem koşullarının bireysel sözleşme sisteminin genel yapısına aykırı olan bu durumu, sözleşenlerin iradelerinin gerçek anlamda uyuşmasını engellemekte ve genel işlem koşullarını kullanan tarafın gücü yüzünden diğer tarafın iradesini baskı altına almaktadır.
Kanun koyucu sözleşme taraflarının iradelerinin açık bir şekilde ortaya çıkmasını engelleyen bu duruma ilişkin, öncelikle genel işlem koşulu içeren hükümlerin genel işlem koşullarını kullanan tarafın muhatabına bu koşullar hakkında bilgi vererek içeriğini öğrenme imkânı tanımasını salık vermektedir. Muhatabın öğrenmiş olduğu genel işlem koşullarını kabul etmesi halinde ilgili hükümler sözleşme bünyesine dâhil olmaktadır.
Genel işlem koşullarının TBK. m. 21 uyarınca genel işlem koşullarının sözleşme içeriğine dâhil olabilmesi için gereken şartları taşımaması halinde bu hükümler yazılmamış sayılmaktadır.
Yazılmamış sayılmanın hukuki niteliği hakkında çeşitli görüşler olmakla birlikte kendine has bir yaptırım olduğunun kabulü gerektiği düşünülmektedir.
KAYNAKÇA
AKÇAAL, Mehmet, Borçlar Kanununun Genel İşlem Koşullarına Dair Hükümleri Hakkında Bir İnceleme, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 1, s. 49-69, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/18_1_2.pdf
Arıkan, Mustafa, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları, Prof. Dr. Cevdet YAVUZ’a Armağan, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu (3-4 Haziran 2011) s. 69-74
AYDOĞDU Murat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı, Prof. Dr. Aydın ZEVKLİLER’e Armağan, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, Cilt 8, Özel Sayı, 2013, s. 571-621
GÖRGEÇ, Başak, Genel İşlem Koşullarının Kişilik Hakkı Kapsamında Değerlendirilmesi, MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 s.403-440
KARADAĞ, Özgür, Türk Borçlar Kanununda Genel İşlem Koşulları ve Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar, 2. Baskı, Ankara, 2015
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, Borçlar Hukukuna Giriş-Hukuki İşlem-Sözleşme, 5. Baskı, İstanbul, 2010
KUTLUAY, Ezgi, Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref ERTAŞ’a Armağan, C. 19, Özel Sayı-2017, s. 1369-1422,
OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, Gözden Geçirilmiş 11. Baskı, İstanbul, 2013
YELMEN, Adem, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları, Ankara 2014
[1] AYDOĞDU Murat, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununda Düzenlenen Genel İşlem Koşullarının Kişi Bakımından Uygulama Alanı, Prof. Dr. Aydın ZEVKLİLER’e Armağan, Yaşar Üniversitesi Elektronik Dergisi, Cilt 8, Özel Sayı, 2013, s. 571-621, http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:https://journal.yasar.edu.tr/wp-content/uploads/2014/01/15-Murat-AYDO%25C4%259EDU.pdf, Erişim T. 14.04.2018, s. 574.
[2] GÖRGEÇ, Başak, Genel İşlem Koşullarının Kişilik Hakkı Kapsamında Değerlendirilmesi, MÜHF – HAD, C. 19, S. 1 s.403-440, http://dspace.marmara.edu.tr/bitstream/handle/11424/5981/makale%2013.pdf?sequence=1&isAllowed=y, Erişim T. 14.04.2018, s. 406.
[3] 04.02.2011 tarihli 27836 sayılı Resmi Gazete
[4] KUTLUAY, Ezgi, Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref ERTAŞ’a Armağan, C. 19, Özel Sayı-2017, s. 1369-1422, http://hukuk.deu.edu.tr/wp-content/uploads/2017/11/36-EZGI-KUTLUAY.pdf, Erişim T. 14.04.2018, s. 1371.
[5] YELMEN, Adem, Türk Borçlar Kanunu’na Göre Genel İşlem Şartları, Ankara 2014, s. 48.
[6] TBK. m. 20 “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.
Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.
Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.”
[7] Yarg. 11. H.D. 15.11.2017 T., 2016/7616 E. – 2017/6215 K. “Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları sebebiyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. dair olabilir. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce, tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir. Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz.
Bir sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir. Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir.”
[8] AKÇAAL, Mehmet, Borçlar Kanununun Genel İşlem Koşullarına Dair Hükümleri Hakkında Bir İnceleme, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVIII, Y. 2014, Sa. 1, s. 49-69, http://webftp.gazi.edu.tr/hukuk/dergi/18_1_2.pdf, Erişim T. 14.04.2018, s. 54.
[9] http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5ad32eefc25f00.82000431, Erişim T. 15.04.2018
[10] 14.02.2011 tarihli 27846 sayılı Resmi Gazete
[11] Arıkan, Mustafa, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Genel İşlem Koşulları, Prof. Dr. Cevdet YAVUZ’a Armağan, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu (3-4 Haziran 2011) s. 69-74, s. 71. AYDOĞDU, Murat, s. 598., AKÇAAL, Mehmet, s. 53., KUTLUAY, Ezgi, s. 1384, YELMEN, Adem, s. 57
[12] YELMEN, Adem, s. 53
[13] GÖRGEÇ, Başak, s. 411., AKÇAAL, Mehmet, s. 53.
[14] YELMEN, Adem, s. 54
[15] AYDOĞDU, Murat, s. 599.
[16] GÖRGEÇ, Başak, s.413., YEMEN, Adem, s. 55.
[17] YELMEN, Adem, s. 56.
[18] AKÇAAL, Mehmet, s. 54.
[19] YELMEN, Adem, s. 59.
[20] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, Birinci Cilt, Borçlar Hukukuna Giriş-Hukuki İşlem
Sözleşme, s.232-233
[21] KARADAĞ, Özgür, Türk Borçlar Kanununda Genel İşlem Koşulları ve Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar, s.43.
[22] YELMEN, Adem, s. 59.
[23] TBK m. 20/f. III “Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.”
[24] YELMEN, Adem, s. 70.
[25] 28.11.2013 tarihli 28835 sayılı Resmi Gazete
[26] “Tüketici sözleşmelerindeki haksız şartlar
MADDE 5 – (1) Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır.
(2) Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.
(3) Bir sözleşme şartı önceden hazırlanmış ve standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir. Sözleşmeyi düzenleyen, bir standart şartın münferiden müzakere edildiğini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür. Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.
(4) Sözleşme şartlarının yazılı olması hâlinde, tüketicinin anlayabileceği açık ve anlaşılır bir dilin kullanılmış olması gerekir. Sözleşmede yer alan bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hüküm, tüketicinin lehine yorumlanır.
(5) Faaliyetlerini, kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi veya kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın bu madde hükümleri uygulanır.
(6) Bir sözleşme şartının haksızlığı; sözleşme konusu olan mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin kuruluşunda var olan şartlar ve sözleşmenin diğer hükümleri veya haksız şartın ilgili olduğu diğer bir sözleşmenin hükümleri dikkate alınmak suretiyle sözleşmenin kuruluş anına göre belirlenir.
(7) Sözleşme şartlarının haksızlığının takdirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille yazılmış olmak koşuluyla, hem sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki hem de mal veya hizmetin piyasa değeri ile sözleşmede belirlenen fiyat arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz.
(8) Bakanlık, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış sözleşmelerde yer alan haksız şartların, sözleşme metinlerinden çıkarılması veya kullanılmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alır.
(9) Haksız şartların tespit edilmesi ve denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar ile sınırlayıcı olmamak üzere haksız şart olduğu kabul edilen sözleşme şartları yönetmelikle belirlenir.”
[27] “Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine;
- Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya
- Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını
kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur.”
[28] YELMEN, Adem, s. 70.
[29] “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.”
[30] YELMEN, Adem, s. 72.
[31] YELMEN, Adem, s. 73.
[32] 04.02.2011 tarihli 27836 sayılı Resmi Gazete
[33] Yarg. 13. H.D. 22.11.2012 T., 2012/17865 E. – 2012/26319 K., Yarg. 6. H.D. 05.03.2013 T., 2013/691 E. – 2013/3827 K., Yarg. 21. H.D. 28.03.2018 T., 2013/998 E. – 2013/6065 K., http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, Erişim T. 18.04.2018
[34] Yarg. 19. H.D. 21.03.2013 T., 2013/344 E. – 2013/4939 K., Yarg. 11. H.D. 22.10.2012 T., 2012/14299 E. – 2012/16795 K., http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.htm, Erişim T. 18.04.2018
[35] “1. Yazılmamış sayılma
MADDE 21- Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.
Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.”
[36] “Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi
MADDE 22- Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.”
[37] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip, s. 232., AKÇAAL, Mehmet, s. 55., KUTLUAY, Ezgi, s. 1390.
[38] YELMEN, Adem, s. 85.
[39] KUTLUAY, Ezgi, s. 1395.
[40] “818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “II. Kapsamı / 1. Yazılmamış sayılma” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının iki fıkradan oluşan 21 inci maddesinde, genel işlem koşullarının sözleşme menine yazılmamış sayılacağı durumlar düzenlenmektedir.
Sözleşme metninde genel işlem koşullarına yollama yapılmakla yetinilmesi, uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur.
Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında kullanılan “yazılmamış sayılır.” şeklindeki ibareye, İsviçre Borçlar Kanununun 995 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 999 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, 1002 ve 1006 ncı maddelerinin birinci fıkralarında, 1104 üncü, 1106 ncı maddelerinde, 1109 uncu maddesinin birinci fıkrasında, 1110 uncu maddesinde yer verildiği görülmektedir. Alman Medenî Kanununun (BGB) genel işlem koşullarına ilişkin 305c maddesin-de de, aynı hukukî etkiye sahip benzer bir ifade kullanılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, düzenleyenin sözleşmenin yapılması sırasında diğer tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi, bunların içeriğini öğrenme olanağını sağlaması ve onun da söz konusu koşulları kabul etmesine bağlı kılınmıştır. Aksi takdirde, böyle genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nitelikteki genel işlem koşullarının, düzenleyence, bunlar hakkında açıkça bilgi verilip, içeriğini öğrenme olanağının sağlanması ve diğer tarafın da bunu kabul etmesi, yazılmamış sayılma yaptırımının uygulanmasını engellemez. Böylece, Alman Medenî Kanununun (BGB)305c maddesinde olduğu gibi, şaşırtıcı kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesi benimsenmiştir. Meselâ, uygulamada döviz tevdiat hesabı sözleşmelerinde, yatırılan yabancı paradan farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile hesaptaki meblâğın ödenebileceği genel işlem koşuluna sıkça rastlanmaktadır. Döviz hesabını belli bir yabancı para cinsinden açtıran kişiye, hesabın bulunduğu kurumca farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile ödeme yapılması, olağan dışı sayılacağı için, bu tür bir genel işlem koşulu yazılmamış sayılacaktır. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesinin bir kararında da, carî hesap şeklinde işleyen bir kredi işleminde, ipoteğe ilişkin metnin içine örtülü olarak konulmuş olan bir kefalet yüklenimi olağan dışı bulunmuştur (BGE 49 II 185). Ayrıca kredi sözleşmelerinde, neredeyse ayrıksız olarak yer verilen, kredi kurumunun dilediği anda hiçbir gerekçe göstermeksizin hesabı kat edeceği, ilişkiye son vereceğine ilişkin hükümler de olağan dışı olduklarından yazılmamış sayılacaktır.”
[41] YELMEN, Adem, s. 96.
[42] OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, s. 185.
[43] KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Necip, s. 586.
[44] OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, s. 180.
[45] YELMEN, Adem, s. 99.
[46] OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut, s. 186
[47] OĞUZMAN, M. Kemal/ÖZ, Turgut, s. 180
[48] YELMEN, Adem, s. 105,
[49] “IV. Değiştirme yasağı
MADDE 24- Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.”